V ZR 275/00 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 275/00 Verkündet am: 5. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 45 9 Abs. 2 Die Grundsätze der Rechtsprechung, nach der die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarung gemachten Angaben über ta t - sächlich erzielte Mieterträge regelmäßig für die Zusicherung einer Eigenschaft spr e - chen, finden auch bei freiwilliger Versteigerung eines Grundstücks Anwendung (Fortführung von zuletzt BGH, Urt. v. 30. März 2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551). BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 275/00 - KG LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bund esgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krger, Dr. Klein und Dr. Gaier fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. Juli 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision einschließlich der Kosten der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Be klagte zu 2 war bis zum 4. November 1997 alleinvertretungsb e - rechtigter Vorstand der Beklagten zu 1. Zu deren Gunsten war die Auflassung hinsichtlich eines mit einem Wohn- und Geschftshaus bebauten Grundstcks in B.-L. erklrt worden. Mit notariell beurkundetem Einlieferungsvertrag vom 5. November 1996 beauftragte die Beklagte zu 1 den Auktionator Pl. mit der Versteigerung des noch nicht auf ihr Eigentum umgeschriebenen Grundstcks. Bei der Beschreibung des Anwesens ist unter § 1 Nr. 1 der Urkunde vermerkt: - 3 - "Das Grundstck ist bebaut mit einem Wohn- und Geschftshaus. Es hat 2102 m² Wohn-/Gewerbeflche inklusive Garagenhof mit e i - ner Jahresbruttokaltmiete von ca. 194.000 DM." In einem Sachverstndigengutachten, das der Auktionator in Auftrag g e - geben hatte, wurde fr das Grundstck nach dem Ertragswertverfahren ein Verkehrswert von 2.000.000 DM ermittelt. Der Sachverstndige legte eine Ja h - resrohmiete (Nettokaltmiete) von 152.652 DM zugrunde und bercksichtigte hierbei einen Mietvertrag ber Ladenrume und die gesamte Hofflche mit e i - ner monatlichen Nettokaltmiete von 4.980 DM. Dieser Mietvertrag war unter dem 25. Juli 1996 zwischen der Beklagten zu 1 und Wolfgang P., einem B e - kannten des Beklagten zu 2 und jetzigen Abwickler der Beklagten zu 1, mit e i - ner Laufzeit bis zum 31. Dezember 2001 geschlossen worden. P. machte a n - schließend von der Möglichkeit Gebrauch, die ihm in einer schriftlichen Zusat z - vereinbarung vom 8. August 1996 von der Beklagten zu 1 eingerumt worden war, und benannte die von ihm als Geschftsfhrer geleitete A. H. mbH als Mieterin. Die Klgerin erhielt als einzige Bieterin bei dem Mindestgebot von 1.850.000 DM den Zuschlag. Nach der notariellen Urkunde, die ber die Ve r - steigerung am 16. Dezember 1996 errichtet wurde, nahm der Auktionator auf die ebenfalls notariell beurkundeten Versteigerungsbedingungen sowie die Objektbeschreibung im Katalog Bezug und "hob" neben anderen Einzelheiten "hervor": "Jahresmiete brutto ca. 199.928 DM. In der Bruttomiete enthaltener Betriebskostenanteil ca. 48.950 DM ..." - 4 - Zum 1. Februar 1997 wurde das Grundstck vereinbarungsgemß der Klgerin bergeben. Seit August 1997 ist sie auch als Eigentmerin eingetr a - gen. Nach Zahlung der Februarmiete an die Klgerin machte die A. H. mbH schon im Mrz 1997 ein Zurckbehaltungsrecht unter Berufung auf den weit e - ren Inhalt der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 8. August 1996 geltend und zahlte von nun an keine Miete mehr. In der Zusatzvereinbarung hatte sich die Beklagte zu 1 auch dazu verpflichtet, bis zum 31. Mrz 1997 "die baurech t - liche Genehmigung fr die Errichtung eines Werkstattgebudes mit einer Grundflche von mindestens 100 m² zu erwirken." Die Klgerin hielt die Erte i - lung einer solchen Baugenehmigung fr ausgeschlossen und konnte am 18. Februar 1998 mit der Mieterin einen Rumungsvergleich schließen, mit dem sie auf die Zahlung des von Mrz 1997 bis Februar 1998 aufgelaufenen Mietzinses in Höhe von 62.307 DM verzichtete. Die Klgerin verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung von 314.283,20 DM als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz. Sie hat b e - hauptet, die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag habe beim Versteigerung s - termin nicht vorgelegen und sei dem Auktionator auch nicht bersandt worden. Den Beklagten sei es im Zusammenwirken mit P. darum gegangen, einen h ö - heren Ertragswert der Immobilie vorzutuschen. Der Mietvertrag sei nur zum Schein abgeschlossen und ein Bauantrag nie gestellt worden. Den Kaufpreis habe der Beklagte zu 2 selbst vereinnahmt. Nach bereinstimmender Erledigungserklrung ein es weiteren, auf Fre i - stellung von Schadensersatzansprchen der Mieterin gerichteten Klageantr a - ges ist die Klage in erster Instanz erfolgreich gewesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet - 5 - sich die Revision der Klgerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagten beantragen die Zurckweisung der Revision. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klgerin auf Mind e - rung des Kaufpreises. Daû die Mieteinnahmen im Versteigerungsverfahren zu hoch angesetzt worden seien, begrnde keinen Sachmangel des Grundstcks. Nach den Versteigerungsbedingungen sei der Mietertrag auch nicht zuges i - chert worden. Ebensowenig htten die Beklagten Jahresmieteinnahmen von etwa 199.928 DM arglistig vorgespiegelt, insbesondere habe es sich bei dem mit P. geschlossenen Mietvertrag nicht um ein Scheingeschft gehandelt. Zwar sei die Miete wegen der Zusatzvereinbarung und des nicht ernsthaft betrieb e - nen Baugenehmigungsverfahrens nicht zu erzielen gewesen, die Klgerin habe jedoch nicht beweisen knnen, daû die Beklagten ihre Aufklrungspflicht ve r - letzt htten, weil nur der Mietvertrag, nicht aber auch die Zusatzvereinbarung an den Auktionator bersandt worden sei. Hiernach seien auch die Vorausse t - zungen fr einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1, der hilf s - weise gemû § 463 Satz 1 BGB oder wegen Verletzung der Offenbarung s - pflicht gelten gemacht werde, nicht gegeben. Der Beklagte zu 2 schulde ebe n - falls keinen Schadensersatz. Fr seine persnliche Haftung wegen eines u n - mittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses reiche weder seine Beteiligung als Vorstand der Beklagten zu 1 noch die Alleinaktionrsstellung seiner Ehefrau - 6 - aus. Daû der Beklagte zu 2 den von der Klgerin gezahlten Kaufpreis fr sich vereinnahmt habe, knne zwar mglicherweise eine Eigenhaftung begrnden, lasse sich aber nicht feststellen. Schlieûlich scheide eine deliktsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2 aus, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine zielgerichtete Verhinderung der Information ber den Vertragsinhalt durch unvollstndige Übersendung des Mietvertrages an den Auktionator nicht nac h - gewiesen sei. Dies hlt einer revisionsrechtlichen Prfung nicht stand. II. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Klgerin gegenber der Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Kaufpreisminderung gemû §§ 459 Abs. 2, 462 BGB wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft z u - stehen. a) Zwischen der Klgerin und der durch den Auktionator vertretenen B e - klagten zu 1 ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 1982, VIII ZR 186/81, NJW 1983, 1186). Die notarielle Urkunde vom 16. Dezember 1996 gengt dem Formerfordernis aus § 313 Satz 1 BGB, weil hier in Abweichung von § 156 BGB ein gesonderter Kaufvertrag beurku n - det wurde (vgl. Senat, BGHZ 138, 339, 345; Schwarz, JR 2000, 20, 21). b) Die Revision rgt mit Erfolg Rechtsfehler bei der Auslegung des Kaufvertrages. Das Berufungsgericht hat es versumt, die maûgeblichen U m - - 7 - stnde und Interessen vollstndig zu bercksichtigen und umfassend zu wrd i - gen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; BGH, Urt. v. 16. Oktober 1991, VIII ZR 140/90, NJW 1992, 170). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 Mietertrge unter Ei n - schluû solcher aus dem Mietverhltnis mit der A. H. mbH im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB zugesichert. aa) Nach gefestigter - und von dem Berufungsgericht im Ansatz auch beachteter - Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufvertrag en t - haltenen und ausdrcklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachten Angaben ber tatschlich erzielte Mietertrge regelmûig als Zusicherung e i - ner Eigenschaft zu verstehen (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46; Urt. v. 2. De zember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; Urt. v. 3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902; Urt. v. 30. Mrz 2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445, 446). Der Mietertrag ist nicht allein fr den obligator i - schen Anspruch gegen die Mieter bedeutsam. Da sich ein vertraglich verei n - barter Mietzins in der Regel nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten als Marktpreis bildet, gilt der zur Zeit des Vertragsabschlusses tatschlich aus dem Hausgrundstck gezogene Nutzen nach der Verkehrsanschauung als ein s i - cherer Maûstab und als eine der wichtigsten Grundlagen fr die Ertragsfhi g - keit und damit fr die Wertschtzung eines Hausgrundstcks. Dies ist auch der Grund dafr, daû die tatschlichen Mietertrge in Grundstckskaufvertrgen aufgefhrt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar und 19. September 1980, be i - de aaO). - 8 - Das Berufungsgericht verkennt, daû dies bei einer (freiwilligen) Verste i - gerung nicht anders ist. Daû hier keine individuellen Vertragsverhandlungen mit Interessenten stattfinden, ndert nichts daran, daû bei einer Versteigerung die Angabe des Mietertrages ebenfalls Aufschluû ber die Ertragsfhigkeit des Objekts gibt, sich die Ertragsfhigkeit nach der Verkehrsanschauung auf die Wertschtzung eines Hausgrundstcks auswirkt und daher fr den Kufer von besonderem Interesse ist. Demgemû hat auch der von dem Auktionator hi n - zugezogene Sachverstndige den Verkehrswert des Grundstcks nach dem Ertragswertverfahren auf der Grundlage der Mieteinnahmen ermittelt. Besttigt wird die Bedeutung des Mietertrages bei einer Versteigerung ferner durch die Angabe der Jahresbruttomiete in der Zeitungsanzeige, mit der der Auktionator auf die Versteigerung auch des von der Beklagten zu 1 eingelieferten Grun d - stcks aufmerksam gemacht hat (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, aaO). Selbst wenn die Klgerin von Anfang an beabsichtigt haben sollte, das erworbene Hausgrundstck nach einer Instandsetzung und aufgeteilt in Wo h - nungs- und Teileigentumseinheiten zu veruûern, knnte dies an einer Eige n - schaftszusicherung nichts ndern. Um eine Zusicherung auszuschlieûen, htte die Klgerin aufgrund besonderer Umstnde andere Vorstellungen ber den Wert des Kaufgrundstcks hegen mssen, als die nach der Verkehrsanscha u - ung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbundenen (vgl. Senat, Urt. v. 3. November 1989, aaO). Dies war aber nicht der Fall. Durch die etwaigen Plne wurde weder die Bedeutung des Mietertrages fr die Besti m - mung des Verkehrswertes berhrt, noch das Interesse der Klgerin, den von ihr zu zahlenden Kaufpreis an dem Verkehrswert des Anwesens zu orientieren. - 9 - bb) Angaben ber den Mietertrag enthlt zum einen die Urkunde vom 16. Dezember 1996 unter lit. a durch die Aufnahme der Hhe der Jahresbru t - tomiete mit 199.928 DM. Selbst wenn man annehmen wollte, daû diese Pass a - ge noch nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufve r - trages sei, ergibt sich ein Mietertrag mit ca. 194.000 DM in vergleichbarer und nur unter Bercksichtigung des Mietvertrages mit P. zu begrndender Grûe n - ordnung aus § 1 Nr. 1 des Einlieferungsvertrages vom 5. November 1996. Nach Nr. 7 Abs . 1 der in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedi n - gungen (Seite 7 lit. e der Urkunde vom 16. Dezember 1996) gilt diese Angabe der Beklagten zu 1 auch zugunsten der Klgerin und ist damit Gegenstand der Vereinbarungen zwischen den Parteien. cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer Eige n - schaftszusicherung stehe der Haftungsausschluû nach Nr. 9 der Versteig e - rungsbedingungen entgegen, ist aus mehreren Grnden unzutreffend. Die Klausel betrifft ausdrcklich die Richtigkeit der von dem Auktionator veranla û - ten Feststellung des Soll-Mietzinses und damit nicht die Angaben, die der Ve r - kufer selbst zum Mietertrag gemacht hat. Auûerdem wird nur die Haftung des Auktionators geregelt, nicht aber die des Verkufers. Fr die Auslegung der Erklrungen der Beklagten zu 1 ist der Haftungsausschluû in den Versteig e - rungsbedingungen mithin ohne Bedeutung. Ebensowenig wird die Zusicherung der Mietertrge durch die Versich e - rungen, die die Beklagte zu 1 zu ihrer fehlenden Kenntnis von nicht erkennb a - ren Mngeln und weiteren Umstnden unter § 1 Nr. 3 des Einlieferungsvertr a - ges machte, ausgeschlossen. Abgesehen davon, daû nichts fr die - nicht weiter begrndete - Annahme des Berufungsgerichts spricht, die aufgezhlten - 10 - Punkte seien abschlieûend gemeint, kann diese Vertragsklausel schon nach ihrem Regelungsgehalt keinen Hinweis fr die Auslegung der Angaben zum Mietertrag geben. Die Beklagte zu 1 versichert dort lediglich die Richtigkeit von Erklrungen zu ihrem Kenntnisstand, mit denen aber auch hinsichtlich ve r - steck ter Mngel nicht die Zusicherung einer Eigenschaft verbunden ist (vgl. Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89 NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. No vember 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333). c) Gegenstand der Zusicherung ist allerdings nur, daû die Mieten - ne- ben ihrer Erwirtschaftung in zulssiger Weise - im Zeitpunkt des Gefahrbe r - gangs auch tatschlich gezahlt werden (vgl. Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1990, 1161, 1162; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, aaO). Dies war hier der Fall; denn nach der Übergabe des Anwesens am 1. Februar 1997 konnte die Klgerin die fllige Miete fr den laufenden Monat unstreitig verei n - nahmen. Dagegen ist eine Zusicherung, die den Eintritt zuknftiger Ereignisse in Gestalt bestimmter Mietertrge als sicher darstellt, nicht mglich (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1995, VIII ZR 8/94, NJW 1995, 1547,1548). d) Anders liegen die Dinge jedoch, sollte es sich bei dem Mietvertrag um ein Scheingeschft gehandelt haben. Dann wre ein Mietertrag unter Ei n - schluû des Mietverhltnisses mit P. bzw. der A. H. mbH tatschlich nicht geg e - ben, woran die Zahlung der "Februarmiete", die dann ohne rechtlichen Grund geleistet wurde, nichts ndern knnte. aa) Das Berufungsgericht verneint ein Scheingeschft, weil die Vertrags- parteien mit Rechtsbindungswillen htten handeln mssen, um durch einen berhhten Mietwert den Grundstckswert steigern zu knnen. Dies beansta n - - 11 - det die Revision zu Recht. Ob ein Rechtsgeschft ernst gemeint ist oder nur Scheincharakter hat, ist zwar berwiegend Tatfrage und als solche der Nac h - prfung in der Revisionsinstanz weitgehend entzogen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Ja- nuar 1991, III ZR 150/88, NJW 1991, 3095, 3098). Zu prfen ist aber, ob der Tatrichter bei seiner Entscheidung alle relevanten Umstnde des Falles b e - rcksichtigt und gewrdigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238). Das ist im angefochtenen Urteil nicht g e - schehen. Entscheidend fr die Annahme eines Scheingeschfts ist der fehle n - de Geschftswille und damit die Frage, ob die Vertragsparteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschft erstrebten Erfolges ein Scheingeschft fr gen - gend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschft fr notwendig erachtet haben (Senat, BGHZ 36, 84, 88). Um einen hheren Grundstckswert vorzuspiegeln, bedurfte es aber keines wirksamen Mietvertrages. Es reichte ohne weiteres aus, daû die Beklagten gegenber den Kaufinteressenten den uûeren A n - schein eines Mietvertrages erweckten. Hier ist ein Scheingeschft mithin ke i - neswegs ausgeschlossen, sondern insbesondere dann anzunehmen, wenn - wie die Klgerin behauptet hat - P. bzw. die A. H. mbH nach dem berei n - stimmenden Willen der Vertragsparteien tatschlich keine Miete schulden sollten (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 1981, III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570; Urt. v. 29. Oktober 1996, aaO). bb) Indizien, die den Schluû auf diesen Willen der Vertragsparteien z u - lassen, hat die Klgerin vorgetragen und unter Beweis gestellt. So soll der von der Klgerin als Zeuge benannte Streithelfer der Beklagten besttigen, daû von den Beklagten ein Geschftsbetrieb der Mieterin, der A. H. mbH, nur vo r - getuscht worden und berdies keine Mietzahlung erfolgt sei. Knnen diese Behauptungen bewiesen werden, so kommt nach dem gegenwrtigen Vorbri n - - 12 - gen ein anderer Schluû als der auf ein Scheingeschft nicht in Betracht, der Indizienbeweis wre damit berzeugungskrftig (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). Dies gilt um so mehr, als das B e - rufungsgericht selbst festgestellt hat, daû von der Beklagten zu 1 das Baug e - nehmigungsverfahren fr das Werkstattgebude nicht ernst haft betrieben wu r - de. Zusammen mit den anderen Indizien besttigt dies die Annahme eines Scheingeschfts. Wren die Vereinbarungen tatschlich gewollt gewesen, htte sich die Beklagte zu 1 schon im eigenen Interesse mit Nachdruck um die rechtzeitige Erteilung der Baugenehmigung bemhen mssen. Der Schluûfolgerung auf ein Scheingeschft steht nicht entgegen, daû mit der Zusatzvereinbarung durch den Eintritt einer Gesellschaft mit b e - schrnkter Haftung in das Mietverhltnis und die Verpflichtung zur Beschaffung einer Baugenehmigung eine Konstruktion geschaffen wurde, die die Ina n - spruchnahme einer natrlichen Person verhinderte und es zudem ermglichte, das Mietverhltnis vorzeitig zu beenden. Dies war vielmehr erforderlich, um Mietverpflichtungen im Verhltnis zur Klgerin (§ 571 BGB a.F.) zu entgehen, ohne ihr den nur vorgetuschten Mietvertrag offenbaren zu mssen. e) Das Berufungsgericht wird daher den Beweisangeboten d er Klgerin nachzugehen haben. Zwar darf und muû der Tatrichter vor einer Beweisau f - nahme ber Hilfstatsachen zunchst prfen, ob der Indizienbeweis schlssig ist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien, ihre Richtigkeit unte r - stellt, ihn von der Wahrheit der Haupttatsache berzeugen wrde (BGHZ 53, 245, 261). Ist diese Frage aber - wie hier - zu bejahen, so ist die Beweisau f - nahme zur Ausschpfung aller zu Gebote stehender Beweismglichkeiten e r - - 13 - forderlich (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1982, VI ZR 2 06/80, NJW 1982, 2447, 2448). Sollte die Klgerin ein Scheingeschft beweisen knnen, kme es auf die Frage, ob die Beklagte zu 1 den Auktionator ber die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag unterrichtet hatte, nicht mehr an. Zu dem Betrag, um den der Kaufpreis nach § 472 BGB zu mindern ist, hat die Klgerin vorgetragen. Fes t - stellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folg e - richtig - noch nicht getroffen. Dies kann, wenn sich ein Anspruch dem Grunde nach feststellen lût, nachgeholt werden. 2. Fr den Fall, daû das Berufungsgericht ber den - zulssig (vgl. BGH, Urt. v. 28. Februar 1996, VIII ZR 241/94, NJW 1996, 1962, 1963) - hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB zu entscheiden hat, weist der Senat darauf hin, daû die Ablehnung dieses Anspruchs nicht frei von Rechtsfehlern erfolgt ist. a) Allerdings hat die Beklagte zu 1 keinen Fehler der Kaufsache ve r - schwiegen. Da der Mietertrag nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsverei n - barung sein kann (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1458), vermag der - hier wegen der Zusatzvereinbarung ungnstige - Inhalt eines Mietvertrages keinen Fehler (§ 459 Abs. 1 BGB) des verkauften Anwesens zu begrnden. Auch ist in dem behaupteten Verschweigen der Z u - satzvereinbarung zum Mietvertrag kein Vorspiegeln einer nicht vorhandenen Eigenschaft zu sehen. Inhalt der Zusicherung ist die Zahlung des betreffenden Mietzinses zum Zeitpunkt des Gefahrbergangs, und dies war - wie ausgefhrt - trotz der Zusatzvereinbarung gewhrleistet. - 14 - b) Wurde der Mietvertrag allerdings nur zum Schein abgeschlossen, so fehlte nicht nur eine zugesicherte Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB), sondern es wurde auf diese Weise von der Beklagten zu 1 auch eine hhere Ertragsfhi g - keit des Anwesens und damit eine nicht vorhandene Eigenschaft arglistig vo r - gespiegelt. Fr einen Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB ist de m - nach die Beweisaufnahme zum Vorliegen eines Scheingeschfts ebenfalls e r - forderlich. 3. Auch einen Schadensersatzans pruch gegenber der Beklagten zu 1 wegen Verschuldens bei Vertragsschluû konnte das Berufungsgericht mit der gegebenen Begrndung nicht verneinen. a) Da die Beklagte zu 1 bei einem mit P. nur zum Schein abgeschlo s - senen Mietvertrag mit Vorsatz handelte, wre ein Anspruch aus culpa in co n - trahendo nicht durch die spezielleren Vorschriften der §§ 459 ff BGB ausg e - schlossen (vgl. Senat, BGHZ 60, 319, 231; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2565). Wenn durch das Vorspiegeln einer erhhten Ertrag s - fhigkeit unrichtige Tatsachenangaben gemacht werden, die fr den Kaufen t - schluû von Bedeutung sein knnen, so sind damit zugleich vorvertragliche Pflichten verletzt (vgl. Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Sollte ein Scheingeschft bewiesen werden, knnte die Klgerin - wrde sie nicht vorrangig auf Minderung klagen - daher auch einen ihr entstandenen Vertrauensschaden wegen Verschuldens bei Vertragsschluû ersetzt verlangen. - 15 - b) Falls sich ein nur zum Schein abgeschlossener Mietvertrag nicht fes t - stellen lût, kommt eine schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklrung s - pflichten der Beklagten zu 1 in Betracht. Wurde die Klgerin, wie sie behau p - tet, wegen der fehlenden Übersendung der Zusatzvereinbarung von der Ve r - kuferin nur unvollstndig ber den Inhalt des mit der A. H. mbH bestehenden Mietverhltnisses unterrichtet, so ist die Beklagte zu 1 der sie treffenden O f - fenbarungspflicht nicht nachgekommen. Es bedarf keiner Entscheidung da r - ber, ob die Beklagte zu 1 Kaufinteressenten ber die Zusatzvereinbarung schon deshalb ungefragt informieren muûte, weil es sich um einen Umstand handelte, der zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet und fr die Wi l - lensbildung des Vertragspartners daher offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung war (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461). Die Offenlegung der Zusatzvereinbarung war schon deshalb erforde r - lich, weil die Nichterfllung der nur aus ihr ersichtlichen Pflicht des Vermieters zur kurzfristigen Beschaffung einer Baugenehmigung die knftigen Mietei n - nahmen insbesondere fr die Überlassung der Hofflche schon vor Beend i - gung des Mietverhltnisses gefhrden konnte. Ohne diese Information waren die Angaben, die die Beklagte zu 1 ber das betreffende Mietverhltnis durch Vorlage nur des Mietvertrages vom 25. Juli 1996 gemacht hatte, mithin im E r - gebnis unzutreffend. Hingegen bedurfte es einer zustzlichen Unterrichtung ber die eigenen, aus Sicht der Klgerin unzureichenden Bemhungen der Beklagten zu 1 zur Erlangung der Baugenehmigung nicht. Wuûte die Klgerin um die Bedeutung der Baugenehmigung fr die Wirtschaftlichkeit des Objekts, so war sie in ihrem eigenen Interesse gehalten, sich selbst durch Nachfragen ber den Stand des Genehmigungsverfahrens zu informieren. - 16 - Unter den gegebenen Umstnden reichte es zur Erfllung der Aufkl - rungspflicht aus, wenn die Beklagte zu 1 dem Auktionator die Unterlagen zum Mietverhltnis vollstndig, also unter Einschluû der Zusatzvereinbarung, be r - geben hatte. Da eine freiwillige Versteigerung des Grundstcks stattfinden sollte, kam es nicht zu Vertragsverhandlungen unmittelbar zwischen den spt e - ren Vertragsparteien, bei denen die Klgerin ihren Verpflichtungen htte nac h - kommen knnen. An deren Stelle trat insoweit die Aushndigung der Unterl a - gen an den Auktionator, zu der sich die Beklagte zu 1 unter § 1 Nr. 4 des Ei n - lieferungsvertrages auch ausdrcklich verpflichtet hatte, verbunden mit der Mglichkeit der Einsichtnahme fr die Kaufinteressenten beim Auktionator. Daû dieser nicht alle der ihm vollstndig bersandten Vertragsunterlagen den Inte r - essenten zugnglich machte, ist nicht behauptet worden, weshalb sich die Fr a - ge nicht stellt, ob sich die Beklagte zu 1 ein Verschulden des Auktionators en t - sprechend § 278 BGB zurechnen lassen muû (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116; Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452 fr Makler als Erfllungsgehilfen). Ob die bersendung der vollstndigen Vertragsunte r - lagen an den von dem Auktionator mit der Wertermittlung beauftragten Sac h - verstndigen ausreichen kann, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung; denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dem Sachverstndigen die Zusatzvereinbarung nicht ausgehndigt. Dies lût Rechtsfehler nicht e r - kennen und wird von der Revision als ihr gnstig hingenommen. Fr den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklrung s - pflicht muû vorstzliches Handeln nicht festgestellt werden. Vielmehr ist Fah r - lssigkeit ausreichend, weil die Angaben zu den knftig erzielbaren Mietei n - nahmen keine zusicherungsfhige Eigenschaften der Kaufsache gemû § 459 Abs. 2 BGB zum Gegenstand haben. Der Anspruch aus culpa in contrahendo - 17 - kann daher nicht von den Vorschriften der §§ 459 ff BGB als vorgehender So n - derregelung fr die Haftung des Verkufers verdrngt werden (vgl. Senat, BGHZ 60, 319, 322 f; 114, 263, 266; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2565). c) Soweit sie diesen Schadensersatzanspruch betreffen, sind die Au s - fhrungen im Berufungsurteil ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Die Rev i - sion rgt zu Recht die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts, das die be r - sendung einer unvollstndigen Fassung des Mietvertrages - ohne die Zusat z - vereinbarung - nicht hat feststellen knnen. aa) Revisionsrechtlicher berprfung unterliegt auch das Beweismaû (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Zwar hat der Tatrichter nach § 286 ZPO ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mgliche Zweifel berwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr berzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie be r - zeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfllbaren Beweisanforderu n - gen stellen und keine unumstûliche Gewiûheit bei der Prfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muû sich der Ric h - ter in tatschlich zweifelhaften Fllen mit einem fr das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewiûheit begngen, der den Zweifeln Schweigen g e - bietet, ohne sie vllig auszuschlieûen (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f; BGH, Urt. v. 27. Mai 1982, III ZR 201/80, NJW 1982, 2874, 2875; Urt. v. 14. Januar 1993, aaO). Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen be r - spannt. - 18 - Das Berufungsgericht tendiert zwar dahin, den Zeugen Pl., der bekundet hat, er habe die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag nicht zugesandt erhalten, als glaubwrdig einzuschtzen, lût diese Frage aber letztlich mit den Worten offen, von seiner Aussage, die Zusatzvereinbarung habe ihm nicht vorgelegen, solle "ausgegangen" werden. Selbst nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen Pl. meint das Berufungsgericht nmlich nicht feststellen zu knnen, daû wen i - ger als die zehn Seiten, die sich aus einem Vorblatt sowie dem Mietvertrag nebst Staffelmietvereinbarung, der Anlage vom 25. Juli 1996 und der Zusat z - vereinbarung vom 8. August 1996 ergeben, bersandt wurden. Da sich aus dem Protokoll des Telefaxgertes des Zeugen Al. und den mit der Telefaxke n - nung verbundenen Seitenzahlen ergebe, daû zehn Seiten per Telefax be r - mittelt worden seien, msse es bei der denkbaren und praktisch nicht au s - schlieûbaren Mglichkeit einer vollstndigen bersendung und des nachtrgl i - chen Verlustes einzelner Bltter vor der Vorlage an den Zeugen Pl. verbleiben. Zwar ist es unter den Besonderheiten des konkreten Falls von dem tatrichterl i - chen Ermessen gedeckt, daû das Berufungsgericht den Zugang von zehn Se i - ten beim Empfnger angenommen hat. Ein Verlust der einzelnen Seiten ist dann aber nur vorstellbar, wenn die Brokrfte des Zeugen Pl. gegen die ihnen erteilte - und von dem Zeugen ebenfalls bekundete - Weisung, ihm alle eing e - henden Telefaxe ohne Vorsortierung zu bergeben, verstoûen htten. Wird weiter bercksichtigt, daû in diesem Fall gerade und ohne erkennbaren Grund die aus Sicht von Kaufinteressenten nachteiligen Vertragsbestandteile, insb e - sondere die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, ausgesondert worden wren, und ferner beachtet, daû die nicht fortlaufende Seitennumerierung bei der T e - lefaxkennung eher fr eine Manipulation - etwa durch bersendung unb e - schriebener oder doppelter Seiten - als fr eine komplette bersendung in u n - geordneter Reihenfolge spricht, so ist der fr das praktische Leben brauchbare - 19 - Grad der Gewiûheit hinsichtlich der unvollstndigen Unterrichtung ber den Inhalt des Mietvertrages erreicht. Insoweit schadet es - entgegen der offenbar von dem Berufungsgericht vertretenen Ansicht - nicht, daû die Mglichkeit e i - ner vollstndigen bersendung nicht vllig ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1993, VI ZR 221/92, NJW-RR 1994, 567, 568). Das Berufungsgericht wird daher eine Entscheidung ber die Glaubwrdigkeit des Zeugen Pl. sowie erforderlichenfalls auch zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage (vgl. BGH, Urteil v. 13. Mrz 1991, IV ZR 74/90, NJW 1991, 3284) nachzuholen haben. bb) Unerheblich fr die Entscheidung des Rechtsstreits gegenber der Beklagten zu 1 ist die - von dem Berufungsgericht problematisierte - Frage, ob der Beklagte zu 2 oder der Zeuge Al. den Mietvertrag per Telefax an den Au k - tionator bermittelte. Nach der eigenen, im Verhandlungstermin vor dem Ber u - fungsgericht gemachten Darstellung des Beklagten zu 2 war der Zeuge Al. fr die Beklagte zu 1 bei dem fraglichen Geschft als Verhandlungsgehilfe ttig, so daû sie sich auch dessen Verschulden bei der Anknpfung der Vertragsb e - ziehungen nach § 278 BGB zurechnen lassen muû (BGHZ 72, 92, 97; Senat, BGHZ 114, 263, 269). cc) Mit der Hhe eines Schadensersatzanspruchs hat sich das Ber u - fungsgericht - folgerichtig - noch nicht befaût. Sollten hierzu Feststellungen erforderlich werden, wird zu beachten sein, daû der Anspruch aus culpa in contrahendo regelmûig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist (BGHZ 114, 87, 94; 142, 51, 62). Schaden ist danach der Betrag, um den die Klgerin im Streitfall wegen der fehlenden Unterrichtung ber die Zusatzve r - einbarung das Grundstck zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April - 20 - 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.). Schwierigke iten bei der Ermittlung dieses Betrages sind nicht zu erwarten. Die Klgerin ist nmlich ber Umstnde getuscht worden, die fr den Verkehrswert maûgeblich sind. So knnen bei der Wertermittlung nach dem Ertragswertverfahren nur nac h - haltig erzielbare Mieteinnahmen Bercksichtigung finden (Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 212/95, NJW 1997, 129, 130; vgl. auch § 17 Abs. 1 WertV 1988 sowie zur Anwendbarkeit der WertV 1988 Senat, Urt. v. 12. Januar 2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997 f). Durch die Zusatzverei nbarung wird aber die Nachhaltigkeit der Mietertrge, nmlich deren Erzielbarkeit bei ordnung s - gemûer Bewirtschaftung in berschaubarer Zukunft (vgl. Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, aaO), in Frage gestellt. 4. Auch die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage ist von Rechtsfehlern beeinfluût. a) Die Haftung des Beklagten zu 2 kann im Falle eines Scheingeschfts wegen der damit verbundenen arglistigen Tuschung ber die Mietertrge aus Deliktsrecht, insbesondere gemû § 823 Abs. 2 BGB i.V .m. § 263 StGB, b e - grndet sein (vgl. Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, V ZR 341/89, NJW-RR 1992, 253, 254). Auch wenn die Beklagte zu 1 - entsprechend dem vorrangigen Ziel der Klgerin - auf Minderung haften sollte, steht dies einer Gesamtschul d - nerschaft mit dem Beklagten zu 2 nicht entgegen (vgl. BGHZ 51, 275, 278; auch Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO). Sollte sich eine Tuschung ber den Mietertrag beweisen lassen, schuldet der Beklagte zu 2 der am Vertrag festhaltenden Klgerin als Schadensersatz den Betrag, um den sie im Vertra u - en auf die Richtigkeit der Angaben ber die Mietertrge das Wohn- und G e - schftshaus zu teuer erworben hat. Insoweit hat fr die Eigenhaftung des g e - - 21 - setzlichen Vertreters aus unerlaubter Handlung nichts anderes zu gelten als fr die aus derselben arglistigen Tuschung infolge deren Zurechnung fr die Ve r - kuferin sich ergebende vertragliche Gewhrleistungshaftung aus § 463 Satz 2 BGB oder fr die quasi vertragliche Haftung aus culpa in contrahendo (vgl. S e - nat, Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO). b) Eine deliktsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt auch dann in Betracht, wenn sich zwar ein Scheingeschft nicht feststellen lassen sollte, der Beklagte zu 2 die Klgerin als Kaufinteressentin aber durch die unvollst n - dige bermittlung des Mietvertrages ohne die Zusatzvereinbarung vorstzlich getuscht haben sollte. c) Daneben ist eine Eigenhaftung des Beklagten zu 2 wegen Verschu l - dens bei Vertragsschluû mglich, wenn er selbst an dem Vertragsabschluû wirtschaftlich stark interessiert war und aus dem Geschft eigenen Nutzen e r - strebte (Senat, Urt. v. 20. Mrz 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 m.w.N.). Sollte diese Anspruchsgrundlage fr die Entscheidung Bedeutung e r - langen, wird zu beachten sein, daû die Revision mit ihrer Rge, das Ber u - fungsgericht habe die Voraussetzungen einer Eigenhaftung des Beklagten zu 2 aus culpa in contrahendo zu Unrecht verneint, auf der Grundlage des bisher i - gen Sachvortrages nicht durchdringen kann. Fr ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Beklagten zu 2 als Vorstand der Beklagten zu 1 ist erforderlich, daû er "gleichsam in eigener Sache" handelte, insbesondere schon bei A b - schluû des Kaufvertrages mit der Klgerin die Absicht hatte, deren Gegenle i - stung nicht ordnungsgemû an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafr geeigneten Zwecken zuzufhren (vgl. BGHZ 126, 181, 184 f; BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985, VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586, - 22 - 588; Urt. v. 27. Mrz 1995, II ZR 136/94, NJW 1995, 1544). Fr eine von A n - fang an beabsichtigte Vereinnahmung der Gelder durch den Beklagten zu 2 besteht aber - mangels eines planmûigen Vorgehens - zumindest dann kein Anhalt, wenn der Zeuge Al. die Klgerin eigenmchtig durch die unvollstndige Unterrichtung ber den Mietvertrag tuschte. Der nach Ablsung der Grun d - stcksbelastung und Abzug der Kosten verbleibende Restbetrag des Kaufpre i - ses wurde bereits am 19. Februar 1997 von dem Notar unstreitig an die B e - klagte zu 1 gezahlt. Danach vergingen bis zum Wechsel im Amt des Vorsta n - des und zur anschlieûenden Beantragung des Gesamtvollstreckungsverfa h - rens ber das Vermgen der Beklagten zu 1 nahezu neun Monate, in denen diese erwerbswirtschaftlich ttig werden und eine Investition der vereinnah m - ten Gelder beabsichtigt gewesen sein konnte. III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufge- - 23 - zeigten rechtlichen Erwgungen die notwendigen Feststellungen treffen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Tropf Sch neider Krger Klein Gaier

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