BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 275/12 Verkündet am: 21. November 2013 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 633 Abs. 1 a .F. Ob eine Hof - und Zugangsfläche einer Wohnanlage ein Gefälle zum leicht e- ren Abfluss von Oberflächenwasser haben muss, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass es in der Baubeschreibung nicht vorgesehen und auch nicht zwingend erforderlich ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Beste l- ler ein solches Gefälle nach den dem Vertrag zugrunde liegenden Umstä n- den, insbesondere dem vereinbarten Qualitäts - und Komfortstandard, erwa r- ten kann. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12 - OLG Frankfur t/Main LG Hanau - 2 - Der VII. Zivils enat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Kosziol und Dr. Kartzke für Recht erkannt: Auf die Revisi on der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesger icht s Frankfurt am Main vom 12. Sep tember 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt Vo r- schuss in Höhe von 39.283,36 - und Zugangsfläche einer 1996/1997 von den Beklagten errichteten Wohnungse i- ge n tumsanlage. Außerdem macht die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Das Landgericht hat die Beklagt en als Gesamtschuldner verurteilt, an die den Beklagten im Rahmen einer Nachbesserung erneut aufgebrachte 1 2 - 3 - Epoxydharz - Belag der Hof - und Zugangsfläche mangelhaft sei, weil er Hoh lste l- len und Rissbildungen aufweise. Der Austausch des gesamten Belages sei e r- forderlich. Das führe auch dazu, dass noch vorhandene Abdichtungsmängel beseitigt würden. Die Mängelbeseitigungskosten betrügen nach dem Gutachten des Sachverständigen 19.057,8 5 nicht zu, da die fehlende Ausbildung eines Gefälles des Epoxydharz - Belages der Hoffläche kein Mangel sei. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Klage auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das Landgeric ht abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Zahlung von insgesamt 39.283,36 2.415,11 r- gerichtliche r Anwaltskosten weiterverfolgt hat. Sie hat die Hof - und Zugangsfl ä- che weiterh in auch deshalb für mangelhaft gehalten, weil sie kein Gefälle au f- weise. Deshalb sei eine weitergehende Sanierung nach dem von ihr vorgele g- ten Kostenvoranschlag der Fa. J. notwendig. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Der Senat hat di e Revision der Klägerin zugelassen. Diese verfolgt ihren Zahlungsantrag we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu r Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhält nis ist unter Berücksichtigung der für die Verjä h- rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche 3 4 5 6 - 4 - Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Fehlen eines Gefälles der Hof - und Zugangsfläche sei kein Mangel des Werks der Beklagten. En t- scheidend sei, dass in der Baubeschreibung kein Gefälle geschuldet und auch zur Sicherstellung der Dauerhaft igkeit der Bauteile oder der Gebrauchstauglic h- keit ein Gefälle nicht erforderlich sei. Auch die Funktionstauglichkeit des We r- kes sei nicht beeinträchtigt, weil eine Pfützenbildung ohnehin nicht vermieden werden könne. Vorgerichtliche Anwaltskosten könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie die Beklagten nicht in Verzug gesetzt habe. Dieser sei nicht durch eine en d- gültige Verweigerung der Mängelbeseitigung eingetreten; diese habe sich nicht auf das Gefälle bezogen. II. Das hält der rechtlichen Nachprü fung nicht stand. 1. Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgese tzten Gebrauch aufheben oder mindern, § 633 Abs. 1 BGB. Die Leistung des Unternehmers ist danach nur vertragsgerecht, wenn sie die B e- schaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnl i- 7 8 9 10 - 5 - chen Gebrauch erforderlich ist (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 147/04, BauR 2006, 375, 376 = NZBau 2006, 112 ). 2. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, inwieweit diese Vorausse t- zungen vorliegen. Das Berufungsgericht hält e s unter anderem für entsche i- dend, dass der Vertrag die Herstellung eines Gefälles nicht vorsah. Das Ber u- fungsgericht orientiert sich dabei allein daran, dass der Vertrag keine ausdrüc k- lichen Regelungen zur Ausbildung eines Gefälles enthält. Das ist fehlerh aft. Leistungsbeschreibungen in Bauträgerverträgen sind nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht erwähnt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlo ssen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrages geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich n icht nur aus dem Ve r- tragstext, sondern auch aus sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben (BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225 R n. 12; Urteil vom 14. Juni 2007 VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346 Rn. 25). Entspricht das versprochene Bauwerk dem üblichen Qualitäts - und Komfor t- standard, kann der Besteller in der Regel auch die Au sführung nicht näher b e- schriebener Details in diesem Standard verlangen und muss sich nicht mit e i- nem Mindeststandard zufrieden geben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346 Rn. 25). 3. Das Berufungsgericht hat die gebotene Pr üfung, ob ein Gefälle der Hof - und Zugangs fläche nach diesen Kriterien geschuldet ist, nicht vorgeno m- 11 12 - 6 - men. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung beschränkt, ob ein Gefälle zwingend erforderlich ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. So mag es sein, dass die G e- brauchsdauer des Belags nicht gemindert ist, wenn ein Gefälle fehlt. Auch mag es sein, dass das Gefälle nicht verhindern kann, dass es im Winter zu Vere i- sungen des Hofbelags kommen kann. Das besagt aber nichts darüber, ob das Gefälle nicht gleichwohl nach dem dem Vertrag zugrunde gelegten Qualität s- standard geschuldet ist, um zu bewirken, dass das Wasser schneller abfließt, womit größere Pfützen, die auch zu umfangreicheren Vereisungen im Winter und größeren Verschmutzungen führen können, verhindert werden können . 4. Der Senat kann die gebotene Prüfung nicht selbst vornehmen, weil dazu die not wendigen Feststellungen fehlen. Das Berufungsgericht wird für die neue Verhandlung und Entscheidung zu beachten haben, dass die Ausführu n- gen des Sachverständigen kei nen Aufschluss darüber geben, ob ein Gefälle der Hof - und Zugangsfläche nach dem dem Vertrag zugrunde liegenden Qualität s- standard der Wohnungsanlage auszubilden ist. Seine Ausführungen deuten eher darauf hin, dass dies der Fall ist. Immerhin hat der Sachve rständige fes t- gestellt, dass auf dem Belag offensichtlich Pfützen stehen, die auch zu größ e- ren Verschmutzungen führen, und dies in unmittelbaren Zusammenhang damit gestellt, dass der Belag nich t im Gefälle verlegt worden ist ( Gutachten vom 22. Juni 2003, S . 5). Er hat es selbst für empfehlenswert gehalten, ein Gefälle einzubauen (Gutach ten vom 10 . April 2007, S. 5) und diese Empfehlung unter Berücksichtigung der Beanstandungen zur Pfützenbildung auch ausgesprochen (Gutachten vom 30. August 2006, S. 9). Sowe it der Sachverständige dargelegt hat, dass die Oberfläche den Anforderungen an die Ebenheit genügt (Gutac h- ten vom 22. Ju ni 2003, S. 8), kann daraus entgegen dem Landgericht, dem sich das Berufungsgericht ausdrücklich anschließt, nicht gefolgert werden, das s kein Gefälle einzubauen ist. Wenn der Sachverständige darauf verweist, dass ebene Beläge sich in Parkhäusern und Tiefgaragen bewährt haben (Gutachten vom 13 - 7 - 10 . April 2007, S. 5), so besagt das nichts darüber, ob solche Beläge auch Standard für die Hof - und Zugangs flächen in der Wohnungsanlage sind, die keine Überdachung aufweisen und in anderer Weise mit erheblich höheren Komfortansprüchen genutzt werden. Schließlich ist auch der Hinweis des Sac h- verständigen, das Vorhandensein von Abläufen erfordere nicht z wingend ein Gefälle, da diese auch dazu genutzt werden könnten, stehendes Wasser, z.B. mit Gummischiebern, in den Ablauf zu schieben (Gutachte n vom 28 . April 2011, S. 5 ), nicht hilfreich. Er gibt keinen Aufschluss darüber, ob wie es nahe liegt - ein Be steller erwarten kann, dass ein e mit Abflüssen ausgestatte te Hof - und Zugangs fläche ein Gefälle hat, damit das Wasser selbständig abfließt. Selbst wenn das nicht so ist, bedeutet das nicht, dass ein Gefälle zur Verme i- dung der ansonsten vorhandenen Unannehm lichkeiten unüblich ist. Soweit der Sachverständige auf den Nachteil hinweist, den ein Gefälle hat, weil Kinderw a- gen wegrollen können (Gutachten vom 30. August 2006, S. 9), wird das Ber u- fungsgericht zu berücksichtigen haben, dass für Flächen, die auf ander e Weise hergestellt werden, ein Gefälle teilweise zwingend vorgeschrieben ist, vgl. z.B. DIN 18318 Ziff. 3.3.4, so dass dieser Nachteil möglich erweise nicht ins Gewicht fällt. 5. Das Berufungsgericht wird, wenn es noch darauf ankommen sollte, der Frage nachgehen müssen, ob die Ausführung ohne Gefälle den anerkan n- ten Regeln der Technik entspricht. Das Gutachten des Sachverständigen gibt darüber keine abschließende Auskunft. Der Sachverständige hat lediglich fes t- gestellt, es lägen keine normgemäßen Angaben (Gutachten v om 10. April 2007 , S. 5) bzw. kein Regelwerk (Gutachten vom 11. Januar 2010, S. 15) vor, das ein Gefälle bei einem Belag mit Epoxydharz vorsehe. Das beantwortet nicht die F rage, ob es eine ungeschriebene anerkannte Regel der Technik gibt, die das Gefälle fordert. Diese wäre ebenso maßgeblich wie eine geschriebene Regel (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 VII ZR 131/93, BauR 1995, 230, 231). 14 - 8 - Insoweit wird eine Auseinandersetzung damit erwartet werden können, dass für andere Beläge nach den a nerkannten Regeln der Technik ein Gefälle vorg e- schrieben ist und es einen nachvollziehbaren Grund geben muss, warum das für diesen Belag nich t gelten sollte. 6. Zu Unrecht meinen die Beklagten, die Klage müsse schon deshalb abgewiesen werden, weil die K lägerin eine Sanierung beabsichtige, die kein Gefälle vorsieht, sondern eine vollständig neue Bauweise, die so muss in der Revision unterstellt werden - ohne Gefälle auskommt. Richtig ist zwar, dass die Klägerin Vorschuss nur auf diejenigen Kosten verlan gen kann, die dazu erfo r- derlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Grundsätzlich kann der Besteller den Kostenvorschuss deshalb nicht nach Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (Krause - Allenstein in Kniff ka, Bauvertragsrecht, § 637 Rn. 40 ). Der Besteller kann j e- doch dann die Mängelbeseitigungskosten für andere Maßnahmen abrechnen, wenn auf andere Weise das vertragsgemäße Werk nicht hergestellt werden kann, etwa weil mit den vertraglich vorgesehene n Leistungen die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit nicht zu erre i- chen ist (BGH, Urteil vom 20. November 1986 - VII ZR 360/85, BauR 1987 , 207, 208). Gleiches kann nach Treu und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwische nzeitlich infolge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Z u- sammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Ma ß- nahme zweckmäßiger ist, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, inwieweit de r Besteller im Wege der Vorteil s- ausgleichung verpflichtet ist, Kosten zu übern ehmen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 209 ff.). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchem Grund die Klägerin ein e S a- nierung vornimmt, die ein Gefälle entbehrlich macht. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein. 15 - 9 - 7. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit die Klägerin a u- ßergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend macht. Das Landgericht hat en t- schieden, dass ein Anspruch nicht bestehe, weil die Klägerin den Kostenvo r- schuss nicht angemahnt habe. Die Klägerin hat mit der Berufung geltend g e- macht, eine Mahnung sei entbehrlich gewesen, weil die Beklagten bereits die Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert hätten. Das Berufungsg e- richt hat ausgeführt, die im Schreiben vom 10. April 2002 erfolgte Verweigerung der Mängelbeseitigung habe sich nicht auf das fehlende Gefälle bezogen. De s- halb sei eine Inverzugsetzung nicht entbehrlich gewesen. Zu Recht rügt die Revision, dass diese Überlegung nicht nachvollziehbar ist. Lag im Schreiben vom 10. April 2002 eine endgültige Verweigerung der B e- seitigung der gerügten Mängel, so hätte sich das Berufungsgericht mit der Fr a- ge beschäftigen müssen, ob eine Mahnung zur Zahlung des Vorschusses j e- denfalls insoweit entbehrlich war, als die Mängel gerügt worden sind. Gerügt worden sind auch die Mängel, die schließlich dazu geführt haben, dass die B e- klagten zur Zahlung eines verurteilt worden sind. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nachholen müssen, wobei es gehalten ist aufzuklären, für welche Tätigkeit die außerg e- richtlichen Kosten geltend gemacht werden. Erst dann kann das Berufungsg e- richt prüfen, inwieweit die Voraussetzungen des Verzugs vorlagen. Da auch das Landgericht die durch richterlichen Hinweis gebotene Aufklärung unterlassen hat, kommt eine Zurückweisung des n euen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nic ht in Betracht. 16 17 - 10 - 8. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 11.01.2012 - 4 O 294/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.09.2012 - 16 U 40/12 - 18
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