BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 276/00Verkündet am: 31. Januar 2003K a n i k,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB §§ 862 Abs. 1, § 864 Abs. 2Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 862 Abs. 1 BGB ist kein Raum,wenn der Kläger den Besitz durch die Zwangsvollstreckung aus einer von dem Be-klagten gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung verloren hat.BGH, Urt. v. 31. Januar 2003 - V ZR 276/00 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 31. Januar 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntschfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichtsvom 6. Juli 2000 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien streiten um den Besitz von Pachtflächen.Die H. -H. GmbH (Schuldnerin) bewirtschaftete auf der Grundla-ge einer Vielzahl von Pachtverträgen landwirtschaftliche Nutzflächen (Felder).Gesellschafter der Schuldnerin waren nahe Angehörige des Klägers, Ge- - 3 -schäftsführer der Schuldnerin war dessen Sohn. Dieser beauftragte im Sommer1998 einen Makler mit dem Nachweis eines Käufers für das Unternehmen undschrieb im Einverständnis mit den Gesellschaftern die Verpächter der Feldermit dem Ziel an, die Pachtverträge mit der Schuldnerin zu beenden und dieFelder an den Kläger zu verpachten. Etwa 80 % der Verpächter erklärten sichhiermit zu nicht festgestellten Zeitpunkten einverstanden.Die Schuldnerin erntete die Felder ab. Wer die Herbstbestellung vor-nahm, ist streitig. Am 23. September 1998 wurde ein allgemeines Veräuße-rungs- und Verfügungsverbot über das Vermögen der Schuldnerin erlassenund dessen Sequestration angeordnet. Der Beklagte wurde zum Sequesterbestellt. Am 1. Oktober 1998 stellte der Sohn des Klägers den Betrieb derSchuldnerin einem von dem Makler nachgewiesenen Kaufinteressenten vor.Die Beendigung der von der Schuldnerin geschlossenen Pachtverträge offen-barte er hierbei nicht. Dies geschah erst am 15. Oktober 1998.Am 7. Dezember 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren überdas Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Beklagte wurde Verwalter in die-sem Verfahren. Bei der Bestellung der Felder im Frühjahr 1999 kam es zumStreit der Parteien um den Besitz an den Pachtflächen.Mit der am 23. Juli 1999 dem Beklagten zugestellten Klage hat der Klä-ger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, Arbeiten auf den Feldern zu un-terlassen, es zu unterlassen, die Felder zu betreten, zu befahren und Drittendie Erlaubnis oder den Auftrag hierzu zu erteilen oder ihn sonst in seinem Be-sitzrecht an den Feldern zu beeinträchtigen, und festzustellen, daß ihm dasunmittelbare Besitzrecht an den Feldern zustehe. Der Beklagte hat den Besitz - 4 -des Klägers an den Feldern bestritten. Im Wege der Zwangsvollstreckung auseiner gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung sei er, der Beklagte,am 21. Juli bzw. 16. August 1998 in den Besitz an den Feldern eingewiesenworden.Das Landgericht hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen und derKlage im übrigen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolggeblieben. Mit der Revision erstrebt er die vollständige Abweisung der Klage.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht erachtet die geltend gemachten Ansprüche nach§ 862 Abs. 1 BGB für begründet. Es meint, der Kläger sei mittelbarer Besitzerder Felder, Besitzmittler sei sein Sohn. Die Schuldnerin habe den Besitz durchden Sohn des Klägers als ihren Geschäftsführer ausgeübt. Vertreten durchdiesen habe sie sich noch vor der Anordnung der Sequestration ihres Vermö-gens mit dem Kläger gem. § 854 Abs. 2 BGB geeinigt, den Besitz an den Fel-dern nach der Aufhebung der von ihr geschlossenen Pachtverträge und demZustandekommen neuer Pachtverträge auf den Kläger zu übertragen. Auf dieFrage, wann die Pachtverträge über die Felder beendet worden seien, kommees daher nicht an. Das Einverständnis der Gesellschafter der Schuldnerin ste-he der Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung des Besitzübergangs ent-gegen. Einen im Vollstreckungswege eingetretenen Verlust seines Besitzeskönne der Beklagte dem Kläger gem. § 864 Abs. 2 BGB nicht entgegenhalten. - 5 -Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.II.1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Vereinbarungzwischen der Schuldnerin und dem Kläger, mit den Pachtverträgen auch denBesitz an den Feldern auf den Kläger zu übertragen, sei nichtig, weil durchdiese Vereinbarung die Grundlage der wirtschaftlichen Existenz der Schuldne-rin zerstört worden sei.Die Existenz einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hängt von demWillen ihrer Gesellschafter ab. Allerdings darf der Geschäftsführer außerhalbeiner geordneten Liquidation auch mit Zustimmung der Gesellschafter keinenVertrag schließen, durch den die Existenzgrundlage der Gesellschaft vernichtetwird. Die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung ist jedoch selbst dann nichtnichtig, wenn sie dazu geführt hat, daß die Schuldnerin ihre Verbindlichkeitengegenüber ihren Gläubigern nicht mehr erfüllen konnte. Verhält es sich so,kann die Zustimmung der Gesellschafter vielmehr zu ihrer Haftung gegenüberden Gläubigern der Gesellschaft führen, soweit diese aus dem Vermögen derGesellschaft keine Befriedigung erhalten (BGH, Urt. v. 25. Februar 2002,II ZR 196/00, WM 2002, 960, 961; u. v. 24. Juni 2002, II ZR 300/00, WM 2002,1804, 1806). Das ist für die Frage, ob der Kläger den Besitz an den Pachtflä-chen erworben hat, ebenso ohne Bedeutung wie die Fragen nach einer Scha-densersatzpflicht des Klägers und nach einer insolvenzrechtlichen Anfechtbar-keit seiner Vereinbarung mit der Schuldnerin. - 6 -2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß die Klage auf der Grundlagedes Vorbringens des Beklagten abzuweisen ist, weil der Kläger hiernach nichtBesitzer der Felder ist.Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind auf § 862 Abs. 1BGB gestützt. Sie stehen gem. § 869 Satz 1 BGB auch dem mittelbaren Besit-zer zu. Der Beklagte hat indessen den Besitz des Klägers an den Feldernbestritten. Ist der Besitz am 21. Juli 1999 auf den Beklagten übertragen wor-den, ist die Klage von Anfang an unbegründet. Hat der Kläger den Besitz nachder Zustellung der Klage verloren, ist die Klage nachträglich unbegründet ge-worden.§ 864 Abs. 2 BGB hindert den Beklagten entgegen der Meinung des Be-rufungsgerichts nicht daran, dem Kläger den Wegfall seines Besitzes entge-genzuhalten. Nach § 864 Abs. 2 BGB erlöschen die Besitzschutzansprüche,wenn die Berechtigung des Störers zur Vornahme der Handlungen rechtskräf-tig festgestellt ist, deren Unterlassung der Besitzer verlangt. Damit hat der vondem Beklagten eingewandte tatsächliche Besitzverlust des Klägers nichts zutun. Dabei kann offen bleiben, ob § 864 Abs. 2 BGB auf den Fall der Erwirkungeiner einstweiligen Verfügung entsprechende Anwendung findet (Soer-gel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 864 Rdn. 7; Hagen, JuS 1972, 124, 126), oderob die einstweilige Verfügung einen Rechtfertigungsgrund für die Entziehungdes Besitzes darstellt (MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl., § 864 Rdn. 10). Dennmit der Aufhebung des Titels wird die Aufrechterhaltung des im Wege derZwangsvollstreckung übertragenen Besitzes nicht zur verbotenen Eigenmachtim Sinne von § 858 Abs. 1 BGB. - 7 -3. Zutreffend macht die Revision ferner geltend, daß die vom Beru-fungsgericht getroffenen Feststellungen die Annahme, der Kläger habe fehler-freien Besitz erlangt, nicht tragen.Zum Erwerb des Besitzes bedarf es der Erlangung der tatsächlichenGewalt (§ 854 Abs. 1 BGB) oder der Einigung zwischen dem bisherigen Besit-zer und dem Erwerber über den Besitzübergang verbunden mit der Ermögli-chung der Gewaltausübung durch den Erwerber (§ 854 Abs. 2 BGB). Voraus-setzung des Besitzerwerbs ist nach beiden Alternativen von § 854 BGB, daßder bisherige unmittelbare Besitzer die Gewalt über die Sache aufgibt (Senat,BGHZ 27, 360, 362). Hierzu bedarf es einer nach außen erkennbaren Beendi-gung der Sachherrschaft durch den bisherigen Besitzer (BGHZ 67, 207, 209).Die bloße Änderung des Willens des unmittelbaren Besitzers zur Ausübungseines Besitzes reicht hierzu nicht aus. So verhält es sich bis zum 15. Oktober1998. Eine Handlung des Sohnes des Klägers, die erkennen ließ, daß er denBesitz an den Feldern vor diesem Tag nicht mehr als Geschäftsführer derSchuldnerin, mithin als Eigenbesitzer, sondern als unmittelbarer Fremdbesit-zer, der dem Kläger den Besitz mittelte, ausübte, ist nicht festgestellt.Hat der Sohn des Klägers die Sachherrschaft aber erst am 15. Oktober1998, zu einem Zeitpunkt nach der Anordnung der Sequestration des Vermö-gens der Schuldnerin, erkennbar beendet, so konnte der Besitz nur dann über-gehen, wenn der Schuldnerin durch das gegen sie ergangene Verbot nicht dieVerwaltung ihres Vermögens entzogen worden war und der Sequester den Be-sitz an dem Vermögen der Schuldnerin nicht ergriffen hatte (vgl. Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, 4. Aufl., § 2 Rdn. 104; Smid, Ge-samtvollstreckungsordnung, 3. Aufl. § 2 Rdn. 125, 129; Kirchhof in Heidelber- - 8 -ger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 22 Rdn. 4; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 22 Rdn. 37). War der Schuldnerin durch den Beschluß vom23. September 1998 dagegen die Befugnis zur Verwaltung ihres Vermögensentzogen und hatte der Beklagte den Besitz an den Feldern angetreten, übteder Sohn des Klägers den Besitz an den Feldern nur noch als Besitzdiener derSchuldnerin aus. Als solcher konnte er den Besitz an den Feldern nicht aufge-ben.III.Zu einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits ist der Senatnicht in der Lage. Es bedarf der Feststellung, ob der Kläger überhaupt Besitzerder Felder ist oder ob der Besitz in der Zwangsvollstreckung aus der einstwei-ligen Verfügung oder infolge der Sequestration auf den Beklagten übergegan-gen ist.Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch
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