BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 276/05 Verk374ndet am: 27. Juli 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB 247247 631, 634, 635 a.F.; WEG 247 21 a) Ein Beschluss der Wohnungseigent374mergemeinschaft, vom Ver344u337erer Vor-schuss auf M344ngelbeseitigungskosten zu fordern, l344sst jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grunds344tzlich die Befugnis des einzelnen Erwer-bers unber374hrt, vom Ver344u337erer die Beseitigung von M344ngeln des Gemein-schaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen f374r den gro337en Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. b) Ein Vergleich aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigent374mergemein-schaft, mit dem M344ngel des Wohnungseigentums abgegolten werden, l344sst die bereits entstandenen Anspr374che der Erwerber unber374hrt, vom Ver344u337e-rer gro337en Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. AGBG 247 9 Abs. 1 Eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung des Ver344u337erers von Wohnungseigen-tum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der gro337e Schadenser-satz nur im Falle grober Fahrl344ssigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gem344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. - 2 - AGBG 247247 3, 9 Abs. 1; MaBV 247 7 Abs. 2, 247 2 Abs. 2 a) Eine Klausel in einer B374rgschaft gem344337 247 7 i.V. mit 247 2 Abs. 2 Makler- und Bautr344gerverordnung, nach der Voraussetzung f374r die Inanspruchnahme aus der B374rgschaft ist, dass die F344lligkeit und H366he des Kaufpreisr374ckgew344hran-spruchs entweder durch ein rechtskr344ftiges Urteil/einen rechtskr344ftigen Ver-gleich oder durch eine 374bereinstimmende Erkl344rung von Erwerber und Ve-r344u337erer nachgewiesen werden, ist 374berraschend und wird nicht Vertragsbe-standteil. b) Eine Klausel in einer B374rgschaft nach 247 7 i.V. mit 247 2 Abs. 2 Makler- und Bautr344gerverordnung, nach der Voraussetzung f374r die Inanspruchnahme aus der B374rgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegen374ber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gem344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 15. M344rz 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger nehmen die Beklagte aus einer B374rgschaft in Anspruch, die diese im Auftrag eines Wohnbauunternehmens im Zusammenhang mit der Er-richtung und Ver344u337erung von Eigentumswohnungen 374bernommen hat. 1 Der Kl344ger zu 1 erwarb 1993 zwei Eigentumswohnungen und zwei Tief-garagenstellpl344tze in einer von der D. GmbH zu errichtenden Wohnanlage zu einem Gesamtpreis von 831.915 DM (= 425.351,38 200), die Kl344gerin zu 2 drei Eigentumswohnungen, zwei Tiefgaragenstellpl344tze und einen "Vierfach-Parker" in derselben Wohnanlage zum Gesamtpreis von 943.668 DM (= 482.489,78 200). Hinsichtlich der Gew344hrleistung ist jeweils in Abschnitt 15 der Erwerbervertr344ge geregelt: 2 - 4 - "F374r M344ngel am Bauwerk 205 hat der K344ufer in erster Linie einen Anspruch auf Nachbesserung (M344ngelbeseitigung, 247 633 BGB), in zweiter Linie einen An-spruch auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung, 247 634 BGB). Das Recht, die R374ckg344ngigmachung des Vertrags (Wandlung, 247 634 BGB) zu verlangen, wird ausgeschlossen. Das Recht, Schadensersatz zu verlangen, wird auf den Fall beschr344nkt, dass der Verk344ufer Vorsatz oder grobe Fahrl344ssigkeit zu ver-treten hat." Den Vertr344gen ist jeweils eine Erkl344rung der Rechtsvorg344ngerin der Be-klagten (im Folgenden: die Beklagte) beigef374gt, die Eigentumswohnungen aus der Pfandhaftung f374r die zu ihren Gunsten bestellten Grundschulden in H366he von insgesamt 45 Mio. DM unter im einzelnen dort bestimmten Voraussetzun-gen zu entlassen. 3 Die Kl344ger zahlten auf den Erwerbspreis 410.464,09 200 bzw. 465.602,64 200 an die D. GmbH, bevor der entsprechende Baufortschritt erreicht war. Die Be-klagte 374bernahm entsprechend der vertraglichen Vereinbarung "gem344337 247 7 i.V. 247 2 Abs. 2 der Makler- und Bautr344gerverordnung" bis zum Betrag in H366he von 1.713.437,60 DM (= 876.066,73 200) f374r die Anspr374che der Kl344ger "auf R374ck-gew344hr des Kaufpreises die selbstschuldnerische B374rgschaft" unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gem344337 247247 770, 771 BGB. In der B374rgschaftserkl344rung hei337t es u.a.: 4 "5. Voraussetzung f374r die Inanspruchnahme aus dieser B374rgschaft ist, dass uns die F344lligkeit und H366he des Kaufpreisr374ckgew344hranspruchs entweder durch ein rechtskr344ftiges Urteil/einen rechtskr344ftigen Vergleich oder durch eine 374-bereinstimmende Erkl344rung von K344ufer und Verk344ufer nachgewiesen werden und dass der K344ufer vorher auf seinen Anspruch gegen374ber unserer Bank aus der erweiterten Pfandfreigabe-Verpflichtung vom 14.07.1993 verzichtet hat. 205 7. Die B374rgschaft erlischt 205 wenn die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 1 der Makler- und Bautr344gerverordnung erf374llt sind und das Vertragsangebot voll-st344ndig fertiggestellt ist 205 ." - 5 - 1995 errichtete die D. GmbH die Wohnanlage, die aus vier H344usern mit insgesamt 128 Wohnungen besteht. Das Gemeinschaftseigentum ist mit ver-schiedenen M344ngeln behaftet. 5 6 Am 18. November 1999 beschloss die Eigent374mergemeinschaft, ihren Verwaltungsbeirat zu erm344chtigen, eine Klage gegen die D. GmbH wegen der M344ngel am Gemeinschaftseigentum vorzubereiten und einzuleiten. Die Mitglie-der des Verwaltungsbeirats, dem zu jenem Zeitpunkt der Kl344ger zu 1 angeh366r-te, erhoben im Sommer 2000 gegen die D. GmbH Klage auf Zahlung von rund 2,86 Mio. DM, mit der 374berwiegend ein Vorschuss auf die voraussichtlichen M344ngelbeseitigungskosten geltend gemacht wurde. Mit au337ergerichtlichem Schreiben vom 8. November 2000 forderten die Kl344ger die D. GmbH zur Beseitigung der M344ngel am Gemeinschaftseigentum bis zum 22. November 2000 auf und drohten an, bei fruchtlosem Ablauf der Frist gro337en Schadensersatz geltend zu machen und die Vertr344ge r374ckab-wickeln zu wollen. Der Kl344ger zu 1 k374ndigte an, von dem Klageverfahren des Verwaltungsbeirates Abstand zu nehmen. Am 24. November 2000 nahmen die Kl344ger die Beklagte aus der B374rgschaft in Anspruch. Die Beklagte lehnte die Inanspruchnahme unter Hinweis darauf ab, dass zun344chst die Berechtigung der Kl344ger zur R374ckabwicklung des Vertrages mit der D. GmbH gekl344rt werden m374sse. 7 Am 29. Dezember 2000 wurde 374ber das Verm366gen der D. GmbH das In-solvenzverfahren er366ffnet. 8 Am 5. April 2002 beschloss die Versammlung der Wohnungseigent374mer, ihre damalige Verwalterin, die I. GmbH, zu beauftragen und zu bevollm344chti-gen, mit dem Insolvenzverwalter der D. GmbH einen Vergleich auszuhandeln und abzuschlie337en, der eine Schadensersatzzahlung von mindestens 9 - 6 - 512.000 200 f374r die Behebung der M344ngel am Gemeinschaftseigentum beinhalten sollte. Daraufhin schlossen die Wohnungseigent374mergemeinschaft, vertreten durch die I. GmbH, und der Insolvenzverwalter der D. GmbH am 28. Mai 2002 einen au337ergerichtlichen Vergleich, in dem sich der Insolvenzverwalter ver-pflichtete, 512.000 200 an die Wohnungseigent374mergemeinschaft zu zahlen und diese die Klage nach Zahlung zur374cknehmen sollte. Au337erdem ist in dem Ver-gleich bestimmt: "2. Freistellung von Anspr374chen Mit Annahme der Zahlung des unter 1.1 genannten Betrages verpflichtet sich die Wohneigent374mergemeinschaft 205 keine Anspr374che wegen M344ngeln am Gemeinschaftseigentum dieser Wohnanlage (insbesondere Gew344hrleistung und/oder Schadensersatz) sowie sonstige Anspr374che aus diesem Rechtsgrund gegen374ber der D. GmbH geltend zu machen." Der Insolvenzverwalter der D. GmbH zahlte den vereinbarten Betrag an die Gemeinschaft der Wohnungseigent374mer. Die Klage wurde zur374ckgenom-men. 10 Die Kl344ger haben die Beklagte aus der B374rgschaft auf Zahlung von 876.066,73 200 (= 1.713.437,60 DM) Zug um Zug gegen R374ckgabe der B374rg-schaftsurkunde, des Wohnungseigentums, gegen L366schung der Auflassungs-vormerkungen und Grundpfandrechte und gegen den Verzicht auf die Anspr374-che aus den Pfandfreigabeverpflichtungserkl344rungen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision m366chten die Kl344ger die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils erreichen. 11 - 7 - Entscheidungsgr374nde: 12 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der gro337e Schadensersatzan-spruch k366nne gegen die Beklagte als B374rgin nicht mehr geltend gemacht wer-den. Durch die finanzielle Abgeltung der M344ngel m374sse das Bauvorhaben als vollst344ndig fertig gestellt angesehen werden. Die B374rgschaft sei damit erlo-schen. Der Erwerber solle durch die gem344337 247 7 MaBV vom Bautr344ger zu stel-lende Sicherheit nur einen Ausgleich f374r seine Verpflichtung erhalten, die Ver-g374tung sofort zu entrichten und nicht erst bei Abnahme oder nach 247 3 Abs. 2 MaBV in Raten entsprechend dem Baufortschritt. Das Bauvorhaben sei zwar nicht abgenommen; der Abnahme sei jedoch der Fall gleichzustellen, dass die M344ngel durch den Bautr344ger in H366he der M344ngelbeseitigungskosten abgegol-ten worden seien. 14 Die Klage sei auch deshalb unbegr374ndet, weil das Verlangen der Kl344ger nach gro337em Schadensersatz im Widerspruch zum Verhalten der Wohnungsei-gent374mergemeinschaft gestanden habe. Durch den Beschluss der Wohnungs-eigent374mergemeinschaft, vom Bautr344ger Vorschuss auf die M344ngelbeseiti-gungskosten zu verlangen, h344tten die Kl344ger den Anspruch auf gro337en Scha-densersatz verloren. Einem solchen Beschluss komme Au337enwirkung zu, da 15 - 8 - der Eigent374mer bewusst in eine Risikogemeinschaft eingetreten sei, er sich auch im 334brigen einem Mehrheitsbeschluss beugen m374sse und der Bautr344ger Rechtssicherheit erwarten d374rfe. Es sei widerspr374chlich, wenn der Bautr344ger sowohl Kostenvorschuss zur M344ngelbeseitigung leisten als auch aufgrund der Nachfristsetzung der Kl344ger die M344ngel am Gemeinschaftseigentum beseitigen m374sse. Der Bautr344ger werde bei einer R374ckabwicklung 374ber Geb374hr in An-spruch genommen, weil er das Risiko des Wertverlustes der Immobilie, die Ne-benkosten f374r die R374ck374bereignung und den Aufwand f374r die erneute Akquisiti-on von Erwerbern tragen m374sse; im Extremfall m374sse der Bautr344ger das ge-samte Objekt zur374cknehmen. Dar374ber hinaus m374sse ber374cksichtigt werden, dass die Erf374llung des Vergleichs dieselbe Wirkung gehabt habe, wie die Nachbesserung durch die D. GmbH. Dass im Falle der erfolgreichen Nachbesserung kein Anspruch der Kl344ger auf R374ckg344ngigmachung des Vertrages best374nde, unterliege keinem Zweifel. 16 II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Kl344ger haben je-weils gegen die D. GmbH Anspruch auf sogenannten gro337en Schadensersatz gem344337 247 635 BGB (dazu A.), f374r den die Beklagte als B374rgin einzustehen hat (dazu B.). 17 A. 1. Die Kl344ger hatten aus ihren mit der D. GmbH geschlossenen Vertr344-gen jeweils einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung der im gemeinschaftli- 18 - 9 - chen Eigentum stehenden Bauteile der Wohnanlage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 130/03, BauR 2004, 1148, 1149 = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004, 435). Das Gemeinschaftseigentum weist erhebliche M344ngel auf. 19 2. Die Kl344ger waren nicht deshalb gehindert, von der D. GmbH die M344n-gelbeseitigung zu verlangen, weil der Verwaltungsbeirat f374r die Wohnungsei-gent374mergemeinschaft bereits eine Klage auf Zahlung eines Vorschusses er-hoben hatte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Beschluss der Wohnungseigent374mer seien die Kl344ger in ihrer Befugnis beschr344nkt worden, diesen Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen, trifft nicht zu. a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Erwerber von Woh-nungseigentum berechtigt, seine individuellen Anspr374che aus dem Vertrag mit dem Ver344u337erer selbst344ndig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen ge-meinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigent374mer oder sch374tzens-werte Interessen des Ver344u337erers nicht beeintr344chtigt sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264; Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 130/03, BauR 2004, 1148, 1149 f. = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004, 435). 20 b) Es entspricht danach st344ndiger Rechtsprechung, dass ein Erwerber seinen Erf374llungsanspruch selbst344ndig und ohne Beteiligung der Wohnungsei-gent374mergemeinschaft durchsetzen kann (z.B. BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 - VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258). Seine Befugnis wird grunds344tzlich nicht davon ber374hrt, dass sich der Nachbesserungsanspruch auf das gemeinschaftli-che Eigentum bezieht, dessen Instandsetzung nach 247 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG zu der den Wohnungseigent374mern obliegenden Verwaltung geh366rt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 247/78, BauR 1980, 69). Interessen der 21 - 10 - Wohnungseigent374mer werden grunds344tzlich auch dann nicht beeintr344chtigt, wenn ein Erwerber zu dem Zweck, die Voraussetzungen des gro337en Scha-densersatzanspruchs zu schaffen, eine Frist zur Vertragserf374llung mit Ableh-nungsandrohung setzt und diesen Anspruch durchsetzt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Das gilt jedenfalls auch dann, wenn die Wohnungseigent374mergemeinschaft bereits be-schlossen hat, Vorschuss auf die M344ngelbeseitigungskosten zu verlangen, der Vorschuss jedoch noch nicht bezahlt ist. aa) Der Senat muss nicht allgemein entscheiden, inwieweit die Woh-nungseigent374mergemeinschaft die Verfolgung von Erf374llungs- und Gew344hrleis-tungsanspr374chen an sich ziehen kann, so dass die Erwerber an die Entschei-dung gebunden w344ren (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 496 ff.; Pause, Bautr344gerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 907, 937 f.; Koeble, Festschrift f374r Soergel, S. 125). Denn der Beschluss vom 18. November 1999 l344sst nicht erkennen, dass die Wohnungseigent374merge-meinschaft die Verfolgung aller Anspr374che an sich gezogen hat. Der Verwal-tungsbeirat hat in Vollzug des Beschlusses eine Klage erhoben, mit der 374ber-wiegend Vorschuss auf die M344ngelbeseitigungskosten verlangt wurde. Mit ei-nem insoweit erm344chtigenden Beschluss wird regelm344337ig nicht zum Ausdruck gebracht, dass ein einzelner Wohnungseigent374mer bis zur Zahlung des Vor-schusses gehindert sein soll, M344ngelbeseitigung zu verlangen (anders wohl Kleine-M366ller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., Rdn. 1045). Das gilt insbesondere dann, wenn dieses Verlangen erkennbar den Zweck hat, die Voraussetzungen f374r die Wandelung oder den gro337en Schadensersatz zu schaffen (Wenzel, ZWE 2006, 114; Staudinger/Bub (2005), WEG, 247 21 Rdn. 274). Durch das Vorschussverlangen ist das Interesse der Gemeinschaft an einer M344ngelbeseitigung nicht erloschen. Derjenige Erwerber, der selbst344n-dig die M344ngelbeseitigung gegen den Ver344u337erer verfolgt, handelt grunds344tz- 22 - 11 - lich auch nach einem Entschluss der Gemeinschaft, Vorschuss zu verlangen, noch in ihrem wohlverstandenen Interesse (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264). Denn mit einer eventuell bewirkten M344ngelbeseitigung werden die Selbstvornahme und die damit verbundenen Komplikationen hinf344llig. Die Klage k366nnte f374r erledigt erkl344rt werden. 23 bb) Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass der Kl344ger zu 1 als Vorsitzender des Verwaltungsbeirates w344hrend der Versammlung betont hat, er betrachte die Verfolgung von M344ngeln des Gemeinschaftseigentums weiterhin als ausschlie337liche Angelegenheit des Verwaltungsbeirates bzw. Baum344ngel-ausschusses. Damit hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass einzelne Erwer-ber keine M344ngelbeseitigung mehr fordern d374rften. Deren Forderung, M344ngel zu beseitigen, ist Voraussetzung f374r die weitere Verfolgung von M344ngelanspr374-chen, die der Verwaltungsbeirat als seine Angelegenheit ansah. Es kann daher dahinstehen, ob - wogegen erhebliche Bedenken best374nden - die Wohnungsei-gent374mergemeinschaft 374berhaupt befugt gewesen w344re, die Verfolgung der M344ngelanspr374che in einer Weise an sich zu ziehen, die es den Erwerbern un-m366glich gemacht h344tte, die Voraussetzungen f374r die R374ckabwicklung ihrer Ver-tr344ge zu schaffen. cc) Allerdings kann die Wohnungseigent374mergemeinschaft ein Interesse daran haben, die M344ngelbeseitigung durch den im Verzug befindlichen Ver344u-337erer nicht mehr zuzulassen, etwa weil sie schon Drittunternehmer beauftragt hat oder sich der Ver344u337erer als unzuverl344ssig erwiesen hat. In diesem Fall w344re dem Ver344u337erer die M344ngelbeseitigung unm366glich. Inwieweit in diesem Fall etwas anderes gilt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 377; Wenzel, ZWE 2006, 109, 113; Staudinger/Bub (2005), WEG, 247 21 Rdn. 265 f.), kann dahinstehen. Es ist nicht festgestellt, dass die Wohnungseigent374mergemeinschaft die M344ngelbeseitigung durch die D. GmbH 24 - 12 - nach dem Beschluss vom 18. November 1999 nicht mehr zugelassen h344tte. Es gibt auch keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Beschluss der Wohnungseigen-t374mergemeinschaft vom 18. November 1999 dahin auszulegen w344re, eine M344ngelbeseitigung durch die D. GmbH sei k374nftig nicht mehr zuzulassen. 25 c) Auch sch374tzenswerte Interessen des Ver344u337erers sind regelm344337ig nicht beeintr344chtigt, wenn einzelne Wohnungseigent374mer M344ngelbeseitigung fordern, w344hrend andere ihn (klageweise) auf Vorschuss in Anspruch nehmen, jedoch noch bereit sind, die M344ngelbeseitigung hinzunehmen. Denn der Ver344u-337erer kann der Forderung auf Zahlung eines Vorschusses mit einer M344ngelbe-seitigung jederzeit den Boden entziehen. Bessert der Ver344u337erer nicht nach, muss er den Vorschuss an die Woh-nungseigent374mergemeinschaft zahlen. Dieser werden damit die zur M344ngelbe-seitigung notwendigen Mittel zur Verf374gung gestellt. Der Ver344u337erer muss es dar374ber hinaus hinnehmen, dass diejenigen Erwerber, die eine Frist mit Ableh-nungsandrohung gesetzt haben, den gro337en Schadensersatzanspruch geltend machen und damit auch berechtigt sind, den Vertrag mit der R374ckgabe der Wohnung abzuwickeln (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Insbesondere kann der Ver344u337erer nicht geltend machen, eine R374cknahme der Wohnung w374rde ihn deshalb unange-messen benachteiligen, weil er hinsichtlich der ausscheidenden Eigent374mer das Risiko der Verringerung des Marktwertes, die Nebenkosten f374r die R374ckabwick-lung und den Aufwand f374r die Akquisition neuer Erwerber tragen m374sste. Denn diese Nachteile sind allein daraus abzuleiten, dass er den Vertrag nicht ord-nungsgem344337 erf374llt hat. 26 3. Ohne Bedeutung ist es, dass der nunmehr Schadensersatz verlan-gende Kl344ger zu 1 als Mitglied des Beirats der Wohnungseigent374mergemein- 27 - 13 - schaft die Klage auf Zahlung eines Vorschusses zur M344ngelbeseitigung gef374hrt hat. 28 Es steht einem Erwerber frei, zun344chst Vorschuss zu verlangen und sp344-ter die Voraussetzungen f374r den Anspruch auf gro337en Schadensersatz zu schaffen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Hat er Klage auf Vorschuss erhoben, wird ihr durch den fruchtlosen Fristablauf allerdings die Grundlage entzogen, denn ein Anspruch auf M344ngelbeseitigung besteht dann nicht mehr, so dass auch kein Vorschuss mehr verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006, aaO). Das hindert den Erwerber jedoch nicht, einerseits den eigenen Scha-densersatzanspruch und andererseits in seiner Eigenschaft als erm344chtigtes Mitglied des Verwaltungsbeirats die verbleibenden Anspr374che auf Zahlung von Vorschuss anderer Wohnungseigent374mer zu verfolgen. Die Ank374ndigung des Kl344gers zu 1 im Schreiben vom 8. November 2000, er werde von dem Prozess Abstand nehmen, 344ndert daran nichts. Es handelt sich um eine Absichtserkl344-rung, die keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf seinen Anspruch auf Schadensersatz entfaltet. 4. Die Befugnis der Kl344ger, gro337en Schadensersatz zu verlangen, ist nicht durch den Vergleich entfallen, den die Eigent374mergemeinschaft mit dem Insolvenzverwalter der D. GmbH geschlossen hat. Durch den Vergleich blieben die bereits entstandenen Anspr374che einzelner Erwerber auf gro337en Schadens-ersatz unber374hrt. 29 a) Mit Ablauf der gem344337 247 634 Abs. 1 Satz 1 BGB mit einer Ablehnungs-androhung verbundenen Frist zur M344ngelbeseitigung wandelt sich das Schuld-verh344ltnis um (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 30 - 14 - 142, 278, 281). An die Stelle des Erf374llungsanspruchs des Erwerbers treten die sekund344ren Gew344hrleistungsanspr374che gem344337 247247 634, 635 BGB. Dies kann der Ver344u337erer nur dadurch vermeiden, dass er den ger374gten Mangel innerhalb der ihm gesetzten Frist vollst344ndig beseitigt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 207/99, NJW 2001, 66; Urteil vom 3. M344rz 1998 - X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268; Urteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647). Eine Beseitigung der M344ngel nach Fristablauf kann dem Erwerber den Anspruch auf gro337en Schadensersatz gem344337 247 635 BGB gegen seinen Willen nicht mehr entziehen. Der Schadensersatzanspruch entf344llt daher auch nicht, weil nunmehr eine M344ngelbeseitigung nicht mehr in Betracht kommt, sondern die M344ngel durch Zahlung an die Wohnungseigent374mergemeinschaft abgegol-ten sind. b) Den Anspr374chen der Kl344ger auf gro337en Schadensersatz gem344337 247 635 BGB steht Nr. 2 des Vergleichs nicht entgegen. Es kann dahinstehen, inwieweit die Wohnungseigent374mergemeinschaft befugt war, 374ber diesen Vergleich durch Mehrheitsbeschluss zu beschlie337en. Denn die Regelung in Nr. 2 schlie337t An-spr374che von Erwerbern auf R374ckabwicklung der Erwerbervertr344ge im Wege des gro337en Schadensersatzes oder der Wandelung nicht aus. 31 Die im Vergleich eingegangene Verpflichtung, keine Anspr374che mehr wegen M344ngeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage (insbesondere Gew344hrleistung und/oder Schadensersatz) geltend zu machen, kann nur dahin verstanden werden, dass davon die bereits begr374ndeten Rechte einzelner Er-werber zur Abwicklung des Vertrages unber374hrt bleiben. Denn die Wohnungs-eigent374mergemeinschaft war erkennbar nicht befugt, auf bereits begr374ndete Anspr374che einzelner Erwerber auf gro337en Schadensersatz oder Wandelung zu verzichten. Die Befugnis der Gemeinschaft, durch Beschluss 374ber die Aus-374bung einzelner Rechte zu entscheiden, l344sst sich vorbehaltlich einer rechtsge- 32 - 15 - sch344ftlichen Erm344chtigung einzelner Erwerber nur aus 247 21 WEG herleiten. Diese Regelung bezieht sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen-tums. Davon sind die Anspr374che einzelner Erwerber auf gro337en Schadenser-satz oder Wandelung nicht erfasst. Diese Anspr374che begr374nden Abwicklungs-verh344ltnisse, die die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums grunds344tzlich nicht ber374hren (BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263; Wenzel, ZWE 2006, 109, 111, 115; Staudinger/Bub (2005), WEG, 247 21 Rdn. 274). c) Anhaltspunkte daf374r, dass ausnahmsweise die Anspr374che der Kl344ger mit erledigt werden sollten und diese den Verwalter oder die Wohnungseigen-t374mergemeinschaft dazu erm344chtigt h344tten, sind nicht ersichtlich. Das hat schon das Landgericht festgestellt, ohne dass dazu Beanstandungen vorgebracht worden sind. 33 d) Auch ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht er-kennbar, dass die Kl344ger den Willen gehabt h344tten, mit dem Vergleich ihre Rechte auf Vertragserf374llung wieder aufleben zu lassen und diese abschlie337end mitzuregeln. Allein der Umstand, dass die Kl344ger nach ihrer Forderung, den Vertrag r374ckabzuwickeln, l344ngere Zeit darauf nicht zur374ckgekommen sind und ihren Anspruch erst nach Abschluss des Vergleichs im Wege der Klage durch-setzen, rechtfertigt diese Auffassung nicht. Die Kl344ger waren ohnehin nicht be-rechtigt, den Vertrag einseitig wieder in Vollzug zu setzen, nachdem er durch Fristablauf in ein Abwicklungsverh344ltnis 374bergegangen war. 34 e) Die Kl344ger sind unter dem Gesichtspunkt eines widerspr374chlichen Verhaltens auch dann nicht gehindert, den gro337en Schadensersatz geltend zu machen, wenn sie f374r den Vergleich gestimmt haben. Der Vergleich regelt nicht ihre Anspr374che auf gro337en Schadensersatz. Es ist kein widerspr374chliches Ver- 35 - 16 - halten gegen374ber dem Ver344u337erer darin zu erkennen, dass ein Wohnungsei-gent374mer f374r einen Vorschuss stimmt, der den nach seinem Ausscheiden verbleibenden Wohnungseigent374mern zugute kommt, w344hrend er selbst gewillt ist, den Vertrag abzuwickeln. 36 4. Der danach begr374ndete Schadensersatzanspruch der Kl344ger ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die von der D. GmbH zu vertretenden M344n-gel nicht grob fahrl344ssig oder vors344tzlich verschuldet w344ren. Die in Abschnitt 15 des Vertrages enthaltene Beschr344nkung der Haftung ist unwirksam. Diese steht im Zusammenhang mit dem dort ebenfalls geregelten Ausschluss der Wande-lung. Diese Regelung benachteiligt die Erwerber insgesamt unangemessen, 247 9 AGBG. a) Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil festgestellt, dass die Erwerbervertr344ge f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformuliert und den Erwerbern von der D. GmbH gestellt worden sind. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt 15 der Er-werbervertr344ge unterliegt damit zu Lasten der D. GmbH der Inhaltskontrolle. Dieser h344lt sie nicht stand. 37 b) Nach 247 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 38 Die in Abschnitt 15 vorgesehene Beschr344nkung der M366glichkeit des Er-werbers, im Falle von M344ngeln den Vertrag 374ber die Wandelung oder den gro-337en Schadensersatzanspruch r374ckabzuwickeln, weicht von den gesetzlichen Regelungen der 247247 634, 467, 247 635, 247247 326, 327, 346 ff. BGB ab. Diesen liegt zugrunde, dass ein Besteller grunds344tzlich die M366glichkeit haben muss, dem Unternehmer zur Vertragserf374llung eine angemessene, mit einer Ablehnungs- 39 - 17 - androhung verbundene Frist zu setzen, um nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag r374ckabzuwickeln. Diese M366glichkeit wird durch den in Abschnitt 15 des Vertrages geregelten Ausschluss der Wandelung und durch die Beschr344n-kung des Schadensersatzanspruchs weitgehend eingeschr344nkt, ohne dass sch374tzenswerte Interessen des Ver344u337erers dies erfordern. 40 Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Erw344gungen, die f374r die Einschr344nkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen angestellt werden k366nnen, nicht gelten, wenn Wohnungseigentum vom Bautr344ger erwor-ben wird. Denn in den F344llen der R374ckabwicklung dieser Vertr344ge werden keine wirtschaftlichen Werte gef344hrdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das Wohnungseigentum erhalten; der Ver344u337erer tritt lediglich an die Stelle des Erwerbers (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = NZBau 2002, 89 = ZfBR 2002, 244). Es besteht auch kein anerkennenswerter Grund, die R374ckabwicklungs-m366glichkeit nur f374r den Fall vorzusehen, dass ein Mangel vom Ver344u337erer grob fahrl344ssig oder vors344tzlich verschuldet ist. Diese weitgehende Abweichung von der gesetzlichen Regelung, nach der die Wandelung sogar ohne Verschulden des Ver344u337erers m366glich ist, f374hrt zu einer ganz erheblichen Benachteiligung des Erwerbers. In vielen F344llen werden Bauleistungen mangelhaft erbracht, oh-ne dass dem Ver344u337erer grobes Verschulden oder Vorsatz zur Last f344llt. Sol-che M344ngel k366nnen jedoch erhebliche Beeintr344chtigungen des Erwerbers zur Folge haben. Der Erwerber w344re nach der in Abschnitt 15 gew344hlten Vertrags-gestaltung gezwungen, eine Wohnung auch dann zu behalten, wenn sie M344n-gel h344tte, die zu ganz erheblichen Beeintr344chtigungen f374hren. 41 5. Der Anspruch der Kl344ger gegen die D. GmbH ist nicht verj344hrt. Jeden-falls die Abnahme der Tiefgarage, die erhebliche M344ngel aufweist, ist verwei- 42 - 18 - gert worden. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, liegt eine konklu-dente Abnahme der Tiefgarage bis zur Verweigerung der Abnahme nicht vor. Soweit die Beklagte in der Berufung aus der weiteren Nutzung der mangelhaf-ten Garage eine konkludente Abnahme hergeleitet hat, kann ihr nicht gefolgt werden. Wird die Abnahme wegen M344ngeln verweigert, kommt eine konkluden-te Abnahme durch Weiterbenutzung des Werkes regelm344337ig nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZBau 2004, 210 = ZfBR 2004, 269). Die vertragliche Regelung, nach der eine Ab-nahme fingiert wird, ist gem344337 247 10 Nr. 5 b AGBG unwirksam. Auch das hat das Landgericht zutreffend entschieden. B. Die Anspr374che der Kl344ger sind durch die B374rgschaft der Beklagten gesi-chert. 43 1. Die Beklagte hat eine B374rgschaft nach 247 7 i.V. mit 247 2 Abs. 2 MaBV 374bernommen. Diese sichert auch solche Anspr374che auf R374ckgew344hr der Vor-auszahlung, die aus einer auf M344ngel gest374tzten Wandelung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterf374llung resultieren (BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 140). Dazu geh366rt der Anspruch auf R374ckzahlung der Vorauszahlung, der sich aus der Wahl des gro337en Schadensersatzanspruches gem344337 247 635 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, BauR 2006, 828 = NZBau 2006, 371 = ZfBR 2006, 456). 44 - 19 - 2. Eine Haftungsbefreiung der Beklagten kann nicht damit begr374ndet werden, das Objekt gelte im Sinne von Nr. 7. a) der B374rgschaft als fertiggestellt, weil die vorhandenen M344ngel durch Zahlung des Insolvenzverwalters abgegol-ten worden seien; die B374rgschaft sei deshalb erloschen. Der Anspruch der Kl344-ger auf R374ckgew344hr der Vorauszahlungen ist vor der Abfindung entstanden und gegen374ber der Beklagten geltend gemacht worden. Er bleibt auch dann gesi-chert, wenn das Bauwerk infolge der Abfindung als fertiggestellt gilt. 45 3. Entgegen der Regelung in Nr. 5 der B374rgschaft bedarf es keines Nachweises des Bestehens der Anspr374che der Kl344ger gegen die D. GmbH durch ein rechtskr344ftiges Urteil, einen Vergleich oder eine 374bereinstimmende Erkl344rung der D. GmbH und der Kl344ger. Diese Regelung ist gem344337 247 3 AGBG nicht Bestandteil des Vertrages geworden. 46 a) Die B374rgschaftserkl344rung enth344lt Allgemeine Gesch344ftsbedingungen der Beklagten. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das land-gerichtliche Urteil festgestellt. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. 47 b) Die Klausel ist 374berraschend, 247 3 AGBG. Die B374rgschaft ist im Auftrag der D. GmbH gegeben worden. Diese hatte sich verpflichtet, eine B374rgschaft nach 247 7 MaBV zu stellen. Die Beklagte hat in der B374rgschaftsurkunde darauf hingewiesen, dass der Ver344u337erer deshalb eine B374rgschaft nach 247 7 i.V. mit 247 2 Abs. 2 MaBV leisten muss, weil er beabsichtigt, im Gegensatz zu den Regelun-gen des 247 3 MaBV vorzeitig Verm366genswerte des K344ufers entgegenzunehmen. Die Erwerber, die wegen der ansonsten ungesicherten Vorauszahlungen abge-sichert werden sollten, durften von der mit den Regelungen der Makler- und Bautr344gerverordnung vertrauten Beklagten erwarten, dass diese eine B374rg-schaft 374bergibt, die den Anforderungen der Verordnung entspricht. Nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit 247 2 Abs. 2 MaBV muss die B374rgschaft den Verzicht auf 48 - 20 - die Einrede der Vorausklage enthalten. Diesen Verzicht hat die Beklagte zwar zun344chst unter Nr. 3 der B374rgschaftsurkunde erkl344rt, dann jedoch unter Nr. 5 erheblich eingeschr344nkt, indem als Voraussetzung f374r die Inanspruchnahme des B374rgen ein rechtskr344ftiges Urteil 374ber die Forderung f374r den Fall verlangt wird, dass Ver344u337erer und Erwerber sich nicht einig sind. 49 Diese Vertragsgestaltung schr344nkt die in 247 2 Abs. 2 MaBV vorgesehene Sicherung erheblich ein. Denn der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (247 771 BGB) erfasst nicht nur den Verzicht auf die Zwangsvollstreckung (so aber wohl Basty, Der Bautr344gervertrag, 4. Aufl., Rdn. 492, der die Klausel f374r hinreichend h344lt). Vielmehr ist die Einrede der Vorausklage eine Auspr344gung des die B374rgschaft pr344genden Grundsatzes der Subsidiarit344t, indem sie es dem B374rgen erlaubt, den Gl344ubiger auf die vorrangige Inanspruchnahme des Haupt-schuldners zu verweisen (vgl. M374nchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., 247 771 Rdn. 1). Demgem344337 hat ein Verzicht auf die Einrede der Vorauszahlung, wie er insbesondere durch die 334bernahme einer selbstschuldnerischen B374rgschaft zum Ausdruck gebracht werden kann, 247 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zur Folge, dass die Subsidiarit344t der B374rgenhaftung entf344llt. Der Gl344ubiger kann sich unmittelbar an den B374rgen halten, ohne gegen den Schuldner vorgegangen zu sein (M374nchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., 247 773 Rdn. 5; PWW/Br366dermann, 247 773 Rdn. 2 f.). Die Beschr344nkung in Nr. 5 der B374rgschaft ist auch im Hinblick darauf, dass die B374rgschaft als selbstschuldnerisch bezeichnet worden ist, nicht nur widerspr374chlich, sondern so 374berraschend, dass ein Erwerber mit ihr vern374nfti-gerweise nicht rechnen musste. 50 4. Der Inanspruchnahme der Beklagten aus der B374rgschaft steht nicht entgegen, dass die Kl344ger nicht zuvor auf die Pfandfreigabe aus der Erkl344rung 51 - 21 - der Beklagten vom 14. Juli 1993 gem344337 Nr. 7 der B374rgschaftserkl344rung verzich-tet haben. Diese Klausel ist gem344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. 52 Die Klausel erzeugt eine Vorleistungspflicht des Erwerbers hinsichtlich der Pfandfreigabeerkl344rung. Er muss auf die Pfandfreigabeerkl344rung verzichten, ohne sicher sein zu k366nnen, dass sein Begehren auf R374ckabwicklung des Ver-trages Erfolg hat. Das benachteiligt den Erwerber unangemessen. Er l344uft Ge-fahr, seinen Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises nicht durchsetzen zu k366nnen und dann die durch die Pfandfreigabeerkl344rung bewirkte Sicherung ver-loren zu haben. - 22 - III. 53 Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat aus seiner Sicht folgerichtig bisher keine Feststellungen zur H366he des Schadensersatzanspruchs der Kl344ger getroffen. Dies wird es nachzuholen und dabei zu ber374cksichtigen haben, dass die Kl344ger die Darlegungs- und Beweis-last f374r den ihnen entstandenen Schaden, einschlie337lich der Steuervorteile, die sie sich gegebenenfalls anrechnen lassen m374ssen, tragen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400, 404 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Es wird au337erdem 374ber den von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch zu entscheiden haben. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 01.09.2004 - 24 O 18786/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 15.03.2005 - 13 U 4672/04 -
Full & Egal Universal Law Academy