BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 276 /11 vom 26. April 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter in Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur B e- gründung der Nichtzulassungsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, §§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Auf die Nichtzulassungsb eschwerde des Beklagten wird das U r- teil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Juni 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Nichtzulassung s- beschwer de, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 41 GKG). Gründe: I. Aufgrund eines Vertrages aus dem Jahre 1984 mit der D . nutzt der Beklagte ein Gebäude als Atelier und als Wohnung sowie das umli e- 1 - 3 - gende Gelände, darunter das Flurstüc k 667, als "Gartenausstellungsgelände". 1987 kam es einvernehmlich zu einer Erweiterung der genutzten Außenfläche. Ende 1991 kündigte die D . das Mietverhältnis , u nterlag mit ihrer Räumungsklage aber vor dem AG Ratingen, das den Vertrag als Wohnung s- mietvertrag wertete. 2004 erwarb eine GmbH das Eigentum an dem Flurstück 667. Sie kü n- digte das ihrer Auffassung nach hinsichtlich des Grundstücks bestehende Lei h- verhä ltnis; dem Räumungsbegehren kam der Beklagte nicht nach. 2007 verkaufte die GmbH das Flurstück 667 an die klagende Stadt, we l- che sich auf die Kündigung durch die GmbH bezog und Räumung und Herau s- gabe verlangte. Mit Schreiben vom 26. März 2008 kündigte s ie auch selbst noch einmal außerordentlich ein eventuell bestehendes Leihverhältnis und o r- dentlich einen eventuell bestehenden Mietvertrag u. a. unter Berufung auf den Kündigungsgrund einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung. Am 16. Dezember 2008 wurde die Klägerin als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. In dem sich anschließenden Räumungs - und Herausgabeprozess ist es vor allem um die Frage gegangen, ob über Haus und Gelände ein einheitliches Mietverhältnis besteht oder ob nur das Gebäu de gemietet wurde und das Grundstück leihweise genutzt wird. Das Landgericht ist von einem einheitlichen Mietvertrag ausgegangen, den die Klägerin wirksam gekündigt habe. Anzuwenden seien die Vorschriften 2 3 4 5 6 - 4 - über die Wohnraummiete. Als Kündigungsgrund hat es § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen; ein berechtigtes Interesse sei im Hinblick auf den öffentl i- chen Bedarf an der Fläche zu bejahen. Es hat auf Räumung und Herausgabe erkannt. Das Oberlandesgericht hat nur die Herausgabeverurteilung bestätigt, ist da bei aber nicht von einem einheitlichen Mietvertrag ausgegangen, sondern davon, dass nur das Gebäude vermietet, das Gelände hingegen leihweise g e- nutzt worden sei. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich der Beklagte mit der Beschwerde. II. Die Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, § 544 Abs. 7 ZPO. 1. Der Beklagte hat erstinstanzlich unter Bezugn ahme auf das Zeugnis des damals zuständigen Sachbearbeiters der D . (J . ) vorg e- tragen, dass nach den Absprachen mit der D . nicht nur das G e- bäude, sondern auch die umliegenden Flächen von dem Mietvertrag erfasst werden sollten. Das Gelände sei nämlich ziemlich heruntergekommen und ve r- wildert gewesen, und dem Beklagten sei es daher zu dem Zweck überlassen worden, es zu kultivieren und zu verschönern. 7 8 9 10 - 5 - Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht, wie der Beklagte z u Recht rügt, übergangen. Es durfte den Vortrag nicht deswegen unbeachtet lassen, weil ihn der Beklagte in der zweiten Instanz nicht ausdrücklich wiederholt hat. Denn das Landgericht war seiner Auffassung, dass es sich um einen einheitl i- chen Mietvertrag üb er Haus und Garten handele, gefolgt. Das Berufungsgericht hätte daher einen Hinweis erteilen müssen, dass es in diesem Punkt anderer Ansicht sei, und dem Beklagten Gelegenheit geben müssen, Vortrag und B e- weisantrag hierzu zu wiederholen (vgl. BGH, Urteil v om 4. Oktober 2004 II ZR 356/02, NJW - RR 2005, 39, 40). Der Vortrag war auch nicht deswegen unerheblich, weil sich aus dem Mietvertrag klar ergeben hätte, dass nur das Gebäude Gegenstand des Vertr a- ges war. Zwar heißt es dort und darauf stellt das Be rufungsgericht entsche i- dend ab , dass das "Gebäude Am O . 3, R . " in einer Größe von " 128 m² " vermietet werde. Der Vertrag enthält indes eine Reihe von Hinweisen, die es erlauben, den Vertrag auch dahin auszulegen, dass eine Fläche mit vermietet werden sollte, so etwa die Gestattung, das Gelände durch einen Zaun einzufrieden, ferner die Verpflichtung des Beklagten, "die Grenzen der Mietsache sichtbar zu halten", sowie die Obliegenheit, die Wasserversorgung auf eigene Kosten durchzuführen , was die Benutzung von auf dem Gelände befindlichen Sickergruben erforderlich machte. Das Berufungsgericht geht auch selbst davon aus, dass der Beklagte das umliegende Gelände nutzen durfte, nimmt als Rechtsgrundlage insoweit aber einen Leihvertrag an . Das ist möglich, findet im Vertragstext aber keine Erwähnung und liegt daher nicht näher als die Annahme, das Gelände sei mi t- vermietet. 11 12 13 - 6 - 2. Vor diesem Hintergrund gewinnt der ebenfalls unter Beweis (Zeugen S . , J . und Dö . ) ge stellte Vortrag des Beklagten in 1. Instanz indizielle Bedeutung, dass das schon von der D . umzäunte Gelä n- de eine Einheit dargestellt habe, das nach einer vorgelegten Zeichnung die nunmehrigen Flurstücke 703 und 667, also gerade auch de n hier streitigen Grundstücksteil umfasst habe. Dieses Gelände habe der Beklagte zum Zwecke der Verschönerung und zur Behebung eingetretener Missstände nutzen sollen. Auch diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen. 3. Der übergangene Vortrag i st entscheidungserheblich. Ist von einem Mietvertrag über Gebäude und umliegende Flächen au s- zugehen, so konnte die Klägerin die Kündigung im März 2008 noch nicht au s- sprechen, weil der Eintritt in den Mietvertrag erst mit dem Eigentumserwerb erfolgt, § 566 BGB. Eigentümerin wurde sie erst im Dezember 2008. Zum anderen ist nur das Flurstück 667 an die Klägerin veräußert wo r- den; das Flurstück, auf dem das Gebäude steht, gehört entweder noch der D . oder ist an einen Dritten veräuße rt worden. Eine gesonderte Kündigung nur das Flurstück 667 betreffend wäre bei einem einheitlichen Mie t- vertrag nicht möglich gewesen. D . /Dritter und Klägerin hätten das 14 15 16 17 - 7 - Mietverhältnis nur insgesamt und damit nur gemeinsam, als Bruchteilsg emei n- schafter (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 VIII ZR 399/03, NJW 2005, 3781), kündigen können. Daran fehlt es. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.11.2010 - 5 O 339/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.06.2011 - I - 10 U 161/10 -
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