BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 277/07 Verk374ndet am: 9. Dezember 2008 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja SGB VII 247 34 Abs. 3 GG Art. 34; BGB 247 839 (Fe) Ein zum Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaften bestellter Arzt darf nur bei den in 247 35 des Vertrags 304rzte/Unfallversicherungstr344ger 2001 im Einzelnen aufge-f374hrten Verletzungen 374ber die Einleitung der besonderen berufsgenossenschaftli-chen Heilbehandlung entscheiden. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 277/07 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2008 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und St366hr f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. November 2007 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt von dem beklagten Facharzt f374r Chirurgie Schadens-ersatz, weil dieser als Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaft (k374nftig: H-Arzt) fehlerhaft gehandelt habe. 1 Am 12. Juli 2001 erlitt der am 21. Mai 1947 geborene Kl344ger bei einem Arbeitsunfall eine Handverletzung. Sein Hausarzt 374berwies ihn an den Beklag-ten, der den Kl344ger am 16. Juli 2001 untersuchte, R366ntgenbilder fertigte und in seinem H-Arzt-Bericht vermerkte: "Diagnose: Zerrung re. Handgelenk, Fraktur-ausschluss. Art meiner Erstversorgung: Anlage ZLV [Zink-Leim-Verband], Schonung 205 Allgemeine Heilbehandlung: ja, durch mich 205". Als sich der Kl344-ger am 19. Juli 2001 wieder vorstellte, sah der Beklagte die Verletzung als aus- 2 - 3 - geheilt an. Der Kl344ger suchte am 15. August 2002 erneut den Beklagten und schlie337lich die Orthop344dische Universit344tsklinik Heidelberg auf. In deren Arzt-brief vom 17. Oktober 2002 wird beschrieben, dass sowohl auf dem R366ntgen-bild vom 16. Juli 2001 als auch auf aktuellen MRT- und R366ntgenbildern eine perilun344re Luxation des rechten Handgelenks erkennbar sei. Weiter hei337t es: "Aufgrund der jetzt alten Verletzung ist eine rekonstruktive Ma337nahme nicht Erfolg versprechend". Der Kl344ger kann seinen Beruf als Getr344nkeausfahrer nicht mehr aus374ben und erh344lt eine Rente nach den Bestimmungen des VII. Buches Sozialgesetzbuch. Das Landgericht, dessen Urteil in Medizinrecht 2006, 728 ver366ffentlicht ist, hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes gehandelt habe (Art. 34 GG, 247 839 BGB). Das Oberlandesgericht hat dieses Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht (sein Urteil ist abgedruckt in Medizinrecht 2008, 368) hat die Haftung des Beklagten bejaht. 4 Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kl344ger die perilun344re Lu-xation am 12. Juli 2001 erlitten habe. Dass der Beklagte die Luxation auf dem R366ntgenbild vom 16. Juli 2001 nicht erkannt habe, stelle einen als Behand-lungsfehler zu wertenden Diagnosefehler dar, der zu der fehlerhaften Behand-lung (Zink-Leim-Verband statt Reposition und Operation), zu den gesundheitli- 5 - 4 - chen Beeintr344chtigungen und zur Berufsunf344higkeit des Kl344gers gef374hrt habe. Die Beweisaufnahme habe aber nicht ergeben, dass bei einer ordnungsgem344-337en Behandlung dieselben Sch344den eingetreten w344ren. Das gehe zu Lasten des Beklagten, der in einem solchen Fall des rechtm344337igen Alternativverhaltens die Beweislast trage. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, dass sich 374ber-dies die Beweislast f374r die Urs344chlichkeit des Fehlers f374r den Prim344rschaden umkehre, weil ein grober Behandlungsfehler vorliege. Im 334brigen sei die Klage begr374ndet sowohl hinsichtlich eines Schadens-ersatzanspruchs wegen entgangenen Verdiensts in H366he von 3.786,07 200 f374r die Zeit vom 1.1.2003 bis 30.6.2005 als auch hinsichtlich eines Anspruchs auf Schmerzensgeld in H366he von 10.000 200. 6 Der Beklagte hafte pers366nlich. Eine Haftung der Berufsgenossenschaft (Art. 34 GG, 247 839 BGB) komme nicht in Betracht. Die Rechtsprechung zum Durchgangsarzt (k374nftig: D-Arzt) sei auf den H-Arzt nicht 374bertragbar. Die Betei-ligung des H-Arztes an der besonderen berufsgenossenschaftlichen Heilbe-handlung sei nach 247247 30, 35 des Vertrags Unfallversicherungstr344ger/304rzte auf besondere Arten von Verletzungen minderer Schwere begrenzt. Der H-Arzt entscheide zwar dar374ber, ob bei diesen Verletzungen die allgemeine Heilbe-handlung ausreiche oder ob eine besondere Heilbehandlung notwendig sei. Die allgemeine Heilbehandlung d374rfe er wie jeder Vertragsarzt, die besondere (be-rufgenossenschaftliche) Heilbehandlung dagegen nur in einzeln aufgez344hlten leichteren F344llen selbst durchf374hren. In den 374brigen F344llen m374sse er den D-Arzt einschalten. Diesem sei generell die Aufgabe 374bertragen, die Entscheidung f374r eine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung zu treffen. Versto337e ein H-Arzt gegen seine Pflicht zur Vorstellung des Patienten und behandle er die-sen selbst, so treffe er keine Entscheidung in Aus374bung einer Amtspflicht des Unfallversicherungstr344gers (k374nftig: Berufsgenossenschaft, BG). Vielmehr habe 7 - 5 - er dem Patienten gegen374ber Pflichten aus einem privatrechtlichen Behand-lungsvertrag. Der Beklagte habe im zu entscheidenden Fall objektiv fehlerhaft die Behandlung des Kl344gers 374bernommen, da er gegen seine Pflicht zur Vor-stellung des Patienten beim D-Arzt versto337en und nicht erkannt habe, dass eine Verletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis vorgelegen habe. Zugleich habe er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag mit dem Kl344ger verletzt und hafte diesem deshalb nach 247247 823 Abs. 1, 847 BGB a.F., ohne den Kl344ger auf die BG verweisen zu k366nnen. II. Das angefochtene Urteil h344lt einer rechtlichen Pr374fung stand. 8 1. Ohne Rechtsversto337 geht das Berufungsgericht nach sachverst344ndi-ger Beratung davon aus, dass sich der Beklagte bei der 344rztlichen Behandlung des Kl344gers fehlerhaft verhalten und diesen dadurch gesch344digt hat. 9 a) Auch die Revision stellt einen Diagnosefehler nicht in Frage. Der Be-klagte erkannte auf dem R366ntgenbild vom 16. Juli 2001 die perilun344re Luxation nicht, sondern ging f344lschlich von einer Zerrung des rechten Handgelenks aus. Deshalb war die konservative Behandlung zur Behandlung der perilun344ren Lu-xation, die zun344chst eine unblutige Reposition und sodann eine Operation er-fordert h344tte, verfehlt. 10 b) Diese Fehler haben Funktionsbeeintr344chtigungen am Handgelenk, st344ndige Schmerzen und die Berufsunf344higkeit des Kl344gers als Getr344nkeaus-fahrer verursacht. Dass sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts er-geben mag, auch bei richtiger Diagnose und Behandlung werde lediglich in 70 % der F344lle ein 374ber den jetzigen Zustand hinausgehender Erfolg erreicht, 11 - 6 - f374hrt entgegen der Ansicht der Revision nicht zu Zweifeln an der Kausalit344t des Fehlverhaltens des Beklagten f374r den Schaden des Kl344gers. Ob Reposition und Operation zu einem besseren oder zum selben Ergebnis gef374hrt h344tten, betrifft nicht die Kausalit344t der tats344chlich durchgef374hrten konservativen Behandlung f374r den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf bei rechtm344337igem Alternativverhalten, f374r den der Beklagte beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urteil vom 15. M344rz 2005 - VI ZR 313/03 - VersR 2005, 836, 837 m.w.N.). Steht - wie hier - fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges Handeln einen Schaden zugef374gt hat, so muss der Arzt be-weisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtm344337igem und fehlerfreiem 344rztlichem Handeln erlitten h344tte (vgl. Senat, Urteil vom 5. April 2005 - VI ZR 216/03 - VersR 2005, 942 m.w.N.; Gei337/Greiner, Arzthaftpflicht-recht, 5. Aufl., Rn. B 230, C 151 m.w.N.). Dass das Berufungsgericht diesen dem Beklagten obliegenden Nachweis als nicht gef374hrt angesehen hat, weil bei hypothetisch richtiger Behandlung in (nur) 30 % der F344lle ein Ergebnis wie beim Kl344ger eintritt, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 2. F374r den durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesundheitsschaden des Kl344gers haftet vertraglich (positive Vertragsverlet-zung) wie deliktisch (247247 823 Abs. 1, 847 a.F. BGB; Art. 229 247 5 Satz 1, 8 Abs. 1 EGBGB) der Beklagte pers366nlich. Eine Haftung der BG aus Art. 34 GG, 247 839 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, denn der Be-klagte handelte nicht in Aus374bung eines ihm von der BG 374bertragenen 366ffentli-chen Amtes. 12 a) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit die-ser in Aus374bung des ihm anvertrauten 366ffentlichen Amts gehandelt hat, der Staat oder die K366rperschaft, in dessen Dienst er steht. Die pers366nliche Haftung des Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer 13 - 7 - Person als Aus374bung eines 366ffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende t344tig wurde, hoheitlicher T344tigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der sch344digenden Handlung ein so enger 344u337erer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Bet344tigung angeh366rend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, son-dern auf seine Funktion, das hei337t auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausge374bte T344tigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684 m.w.N.). Nach diesen Grunds344tzen hat der Beklagte bei Stellung der Diagnose nicht in Aus374bung ei-nes ihm anvertrauten 366ffentlichen Amtes gehandelt und haftet daher pers366nlich. Die 344rztliche Heilbehandlung von Kranken ist regelm344337ig nicht Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG (vgl. BGHZ 63, 265, 270 f.). Anderes kann dann gelten, wenn der Arzt eine dem Hoheitstr344ger selbst oblie-gende Aufgabe erledigt und ihm insoweit ein 366ffentliches Amt anvertraut ist. So ist etwa die 344rztliche Behandlung von Soldaten durch Truppen344rzte im Rahmen der gesetzlichen Heilf374rsorge Wahrnehmung einer dem Dienstherrn obliegen-den hoheitlichen Aufgabe und damit Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes (BGHZ 108, 230). Dagegen ist die 344rztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall keine der BG obliegende Aufgabe. Das hat der Bundesgerichtshof unter Geltung der Reichsversicherungsordnung ausgesprochen. Aufgabe der BG gem344337 247 557 Abs. 2 RVO sei lediglich, "alle Ma337nahmen zu treffen", durch die eine m366glichst bald nach dem Arbeitsunfall einsetzende, schnelle und sachgem344337e Heilbe-handlung "gew344hrleistet" werde. Die Heilbehandlung als solche stelle dagegen keine der BG obliegende Pflicht dar (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 301; Urteil vom 20. September 1988 - VI ZR 37/88 - VersR 1988, 1273; vgl. auch Urteil vom 24. November 1970 - VI ZR 215/68 - VersR 1971, 251 ff.; BGHZ 63, 265, 14 - 8 - 271 f.). Nach Inkrafttreten von 247 34 Abs. 1 SGB VII, der 247 557 Abs. 2 RVO er-setzte, hat sich daran nichts ge344ndert (vgl. Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2008 - VI ZR 101/07 - juris). Auch nach dieser Bestimmung haben "die Unfallversi-cherungstr344ger ... alle Ma337nahmen zu treffen, durch die eine m366glichst fr374hzei-tig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgem344337e Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-Behandlung gew344hrleistet wird". Der Arzt, der die Heilbehandlung durchf374hrt, 374bt deshalb kein 366ffentliches Amt aus und haftet f374r Fehler pers366nlich (Benz in Hauck, SGB VII, 247 28 Rn. 15; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, Stand: 1. Oktober 2008, 247 34 SGB VII Rn. 3). Insoweit bestehen keine wesentli-chen Unterschiede zur T344tigkeit des Vertragsarztes (Kassenarztes), dessen Verh344ltnis zu den gesetzlich Krankenversicherten privatrechtlicher Natur ist (vgl. 247 76 Abs. 4 SGB V, fr374her 247 368d Abs. 4 RVO). b) Allerdings wird nach diesen Grunds344tzen die T344tigkeit eines D-Arztes nicht in vollem Umfang dem Privatrecht zugeordnet. 15 aa) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bereits in seinem Urteil vom 9. Dezember 1974 (BGHZ 63, 265, 272 ff.) dargelegt, dass die Berufsge-nossenschaften verpflichtet seien, alle Ma337nahmen zu treffen, durch die eine schnelle und sachgem344337e Heilbehandlung gew344hrleistet werde (247 557 Abs. 2 Satz 1 RVO), und Verletzte, bei denen dies angezeigt sei, in besondere berufs-genossenschaftliche Heilbehandlung zu nehmen (247 1 der Bestimmungen des fr374heren Reichsversicherungsamtes vom 19. Juni 1936 - RABl IV S. 195). Des-halb erf374lle der D-Arzt bei der Entscheidung, ob im Einzelfall ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung 374bernommen werden solle, eine der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht. Das spreche daf374r, diese Ent-scheidung als Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes zu betrachten. Dem hat sich der erkennende Senat angeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 300). 16 - 9 - bb) Daran hat sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts ge344ndert. Die M366glichkeit einer F374rsorge der Krankenkasse (247 565 RVO) ist zwar seit dem 1. Januar 1991 entfallen, weil gem344337 247 11 Abs. 5 (fr374her: Abs. 4) SGB V Leistungen auf Grund von Arbeitsunf344llen nur noch von der BG zu erbringen sind (vgl. BSG, SGb 1999, 417, 418; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rn. 5; Jung, Festschrift 50 Jahre BSG, S. 533, 538). Aber der fr374heren Ent-scheidung, ob ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung 374bernommen werden sollte, entspricht die nunmehr gem344337 247 34 Abs. 1 SGB VII zu treffende Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizi-nische oder Berufskrankheiten-Versorgung einzuleiten. Insoweit stellen die BG die Heilverfahrensarten "allgemeine Heilbehandlung" und "besondere Heilbe-handlung" zur Verf374gung (vgl. Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, 247 34 Rn. 4). Das ergibt sich aus dem von dem Hauptverband der gewerblichen Berufsge-nossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenos-senschaften, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassen-344rztlichen Bundesvereinigung andererseits 374ber die Durchf374hrung der Heilbe-handlung, die Verg374tung der 304rzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der 344rztlichen Leistungen gem344337 247 34 Abs. 3 SGB VII abgeschlossen Vertrag in der ab 1. Mai 2001 g374ltigen alten Fassung (k374nftig: Vertrag 2001; seit 1. April 2008 aktuelle Fassung - k374nftig: Vertrag 2008). Gem344337 247 12 Abs. 1 Vertrag 2001 wird Heilbehandlung grunds344tzlich als allgemeine Heilbehandlung gew344hrt. Das ist gem344337 247 10 Vertrag 2001 "die 344rztliche Versorgung einer Unfallverletzung, die nach Art und Schwere weder eines besonderen personellen, apparativ-technischen Aufwandes noch einer besonderen unfallmedizinischen Qualifikati-on des Arztes bedarf". Sie darf nach 247 6 Abs. 3 Nr. 1 Vertrag 2001 von allen 304rzten geleistet werden, die an der vertrags344rztlichen Versorgung teilnehmen oder von den BG zugelassen sind, und entspricht - bezogen auf Art und Schwe-re der Verletzung - der bis 31. Dezember 1990 ma337geblichen F374rsorge der 17 - 10 - Krankenkasse (Wannagat/Jung, Sozialgesetzbuch, 247 34 SGB VII Rn. 14). Da-gegen ist besondere Heilbehandlung gem344337 247 11 Vertrag 2001 die "fach344rztli-che Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art und Schwere besondere unfallmedizinische Qualifikation verlangt". Sie darf nach 247 6 Abs. 3 Nr. 2 Ver-trag 2001 nur durch von der BG zugelassene oder besonders beauftragte 304rzte geleistet werden; die freie Arztwahl ist eingeschr344nkt (247 28 Abs. 4 Satz 2 SGB VII; vgl. Wannagat/Jung, aaO, 247 28 SGB VII Rn. 5). Ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grunds344tzlich der D-Arzt (247 27 Abs. 1 Vertrag 2001) nach Art und Schwere der Verletzung (vgl. 247 28 Abs. 4 SGB VII). Bei dieser Entscheidung erf374llt er eine der BG oblie-gende Aufgabe und 374bt damit ein 366ffentliches Amt aus (vgl. Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2008 - VI ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung 374ber die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch gesch344digt, haftet in diesem Fall f374r Sch344den nicht der D-Arzt pers366nlich, sondern die BG (Art. 34 GG, 247 839 BGB). Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur. Streit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob der D-Arzt auch bei Untersu-chung zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei 334berwachung des Heilerfolges ein 366ffentliches Amt aus374bt (vgl. Frahm/Nixdorf, aaO; HK AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., 247 40 Rn. 33; Ratzel/Luxenburger/Lissel, Medizinrecht, 247 36 Rn. 27; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; Benz in Hauck, SGB VII, K 247 26 Rn. 51 und K 247 28 Rn. 15; Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, 247 28 Rn. 6 und 247 34 Rn. 8.1; Brackmann/Krasney, SGB VII, 247 34 Rn. 7; Noeske/Franz, Er-l344uterungen zum Vertrag 304rzte/Unfallversicherungstr344ger, Zu 247 27 Rn. 1.1; Pla-gemann/Radtke-Schwenzer, Unfallversicherung, 2. Aufl., Kap. 5 Rn. 18; Schmitt, SGB VII, 3. Aufl., 247 34 Rn. 13). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch keiner Entscheidung. - 11 - c) Die genannten Grunds344tze sind n344mlich nicht in gleicher Weise auf den H-Arzt zu 374bertragen. 18 19 aa) In den in 247 35 Vertrag 2001 genannten F344llen obliegt allerdings auch einem H-Arzt die Entscheidung, ob und in welcher Weise der Verletzte in die besondere Heilbehandlung der BG 374bernommen werden soll. Damit korrespon-diert 247 12 Abs. 1 Vertrag 2001, wonach eine besondere Heilbehandlung vom D-Arzt, vom H-Arzt ("D-Arzt light", vgl. Pfeifer, ZMGR 2006, 125, 128 in Fn. 30) oder von der BG eingeleitet wird. Hiernach macht es haftungsrechtlich keinen Unterschied, ob die Entscheidung vom D-Arzt oder vom H-Arzt getroffen wird. Insoweit erf374llt auch letzterer eine Aufgabe der BG und 374bt damit ein 366ffentli-ches Amt aus (LG Karlsruhe, MedR 2006, 728; HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, 247 36 Rn. 31; Rieger, Lexikon des Arzt-rechts, 1984, Rn. 816; Wolber, Die Sozialversicherung 1982, 263, 265). Die gegenteilige Auffassung, die das generell verneint (Pfeifer, aaO, 128 ff.; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, S. 299 und 308), 374berzeugt nicht. Nach allgemeinen Grunds344tzen ist regelm344337ig nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion abzustellen, also auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausge374bte T344tigkeit dient (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - aaO). Diese ist in den F344l-len des 247 12 Vertrag 2001 dieselbe. Unerheblich ist, dass die Beteiligung eines Arztes am H-Arzt-Verfahren (dazu BSGE 97, 47) geringeren Anforderungen unterliegt als beim D-Arzt-Verfahren. Damit korrespondiert ein kleineres Aufga-bengebiet (vgl. BSGE 37, 267, 269). Der H-Arzt soll in erster Linie zugelassene D-304rzte entlasten, die allein eine fl344chendeckende besondere Heilbehandlung nicht gew344hrleisten k366nnten (Noeske/Franz, aaO, Zu 247 30). Das entscheidende Instrument zur Steuerung (vgl. 247 12 Abs. 2 Vertrag 2001) und zum Controlling (vgl. 247 29 Vertrag 2001) des berufsgenossenschaftlichen Heilverfahrens (Benz in Hauck, SGB VII, K 247 34 Rn. 24) ist das D-Arzt-Verfahren. Deshalb sind durch - 12 - einen Arbeitsunfall Verletzte grunds344tzlich dem D-Arzt vorzustellen, nicht dem H-Arzt (247 26 Abs. 1 Vertrag 2001). 20 bb) Dieser kann ausschlie337lich in den in 247 35 Vertrag 2001 genannten F344llen eine besondere Heilbehandlung einleiten (247 12 Abs. 1 Vertrag 2001) und von einer Vorstellung beim D-Arzt absehen, diesen also "ersetzen" (247 33 Ver-trag 2001). 247 35 Vertrag 2001 ordnet an, dass der H-Arzt eine besondere Heil-behandlung nicht "durchf374hren" darf, wenn keine der dort oder eine der im Ver-letzungsartenverzeichnis (Anhang 1 zum Vertrag 2001) genannten Verletzun-gen vorliegen. Er darf auch nicht 374ber die Einleitung der besonderen Heilbe-handlung in diesen F344llen entscheiden (Noeske/Franz, aaO, Zu 247 30), weil ihm diese Aufgabe nicht 374bertragen worden ist. Darauf haben auch die Landesver-b344nde der gewerblichen Berufsgenossenschaften in einem Rundschreiben vom 7. November 2003 hingewiesen (abgedruckt bei Noeske/Franz, aaO, Anlage Zu 247 58, Seite A 2). Deutlich ergibt sich dies nunmehr aus dem Wortlaut des 247 11 Abs. 1 Vertrag 2008. Nach dieser Bestimmung ist der H-Arzt zur Einleitung der besonderen Heilbehandlung ausschlie337lich "in den F344llen des 247 35" berechtigt; insoweit liegt keine 304nderung von 247 12 Vertrag 2001, sondern eine redaktionel-le Klarstellung vor (vgl. D304 2008, A 285). Handelt es sich um eine im Verlet-zungsartenverzeichnis genannte Verletzung, muss der H-Arzt den Verletzten an ein am Verletzungsartenverfahren beteiligtes Krankenhaus und den dortigen D-Arzt 374berweisen (247247 35, 37 Vertrag 2001). Dem H-Arzt ist in solchen F344llen also nicht die der BG obliegende Entscheidung 374bertragen, ob und in welcher Weise der Verletzte in die besondere Heilbehandlung 374bernommen werden soll. Viel-mehr gleicht er insoweit einem Vertragsarzt in der gesetzlichen Krankenversi-cherung, der den Verletzten unter den in 247 26 Vertrag 2001 genannten Voraus-setzungen beim D-Arzt vorstellen muss. Eine Entscheidungskompetenz ist dem Vertragsarzt und auch dem H-Arzt damit - anders als dem D-Arzt - nicht einge-r344umt. Dass bei einem Versto337 gegen die Vorstellungspflicht die Entscheidung - 13 - 374ber die Einleitung der besonderen Heilbehandlung faktisch verhindert wird, hat nicht zur Folge, dass der H-Arzt dabei dem Verletzten gegen374ber in Aus374bung eines von der BG 374bertragenen 366ffentlichen Amtes handelt. 21 d) 334ber eine solche Fallgestaltung ist hier zu entscheiden. Das Beru-fungsgericht hat festgestellt, dass der Kl344ger eine in Nr. 15.4 des damaligen Verletzungsartenverzeichnisses ausdr374cklich genannte Verletzung erlitten hatte (vgl. Anhang 1 zum Vertrag 2001; vgl. heute Nr. 8). Es handelt sich also nicht um einen Fall, in welchem dem H-Arzt eine Entscheidung f374r die BG 374bertragen war. Der Beklagte handelte daher nicht in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes f374r die BG. Eine Haftung der BG gem344337 Art. 34 GG, 247 839 BGB kommt bei ei-ner solchen Fallgestaltung nicht in Betracht. 3. Ebenfalls nicht zu einer Haftung der BG f374hren Fehler des Beklagten bei der Diagnosestellung oder der von ihm durchgef374hrten allgemeinen Heilbe-handlung. Teilweise wird allerdings eine Haftung der BG f374r die Folgen eines Diagnosefehlers dann bejaht, wenn die Diagnose der Entscheidung des Arztes dient, ob die besondere Heilbehandlung einzuleiten sei, weil eine einheitliche Aufgabe nicht in haftungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilende T344tigkeitsbe-reiche aufgespalten werden d374rfe (HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; das wird auch in Bezug auf den D-Arzt vertreten: HK AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Ol-zen, aaO, 135; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, 247 36 Rn. 27; Wank, SGb 1995, 316, 317; dem folgend OLG Schleswig, GesR 2007, 207; LG Karlsruhe, MedR 2006, 728). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Beklagte ist viel-mehr im Bereich der allgemeinen Heilbehandlung t344tig geworden. Er hatte durch 247247 35, 37 Vertrag 2001 bei der Verletzung des Kl344gers keine Entschei-dungskompetenz einger344umt erhalten und durfte nicht f374r die BG t344tig werden. 22 - 14 - Soweit nach einer in Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertre-tenen Ansicht noch weitergehend die gesamte T344tigkeit eines D-Arztes bis zur Entscheidung 374ber das "Ob und Wie", also etwa auch die Erstversorgung (247 27 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) und die Diagnosestellung, als Aus374bung eines 366ffentli-chen Amtes angesehen wird (vgl. Kreft in LM Art. 34 GG Nr. 99a Bl. 71 f.; K. M374ller SGb 1975, 511 f.; Pfeifer, aaO, 126 f.; Stein/Itzel/Schwall, Praxis-handbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Rn. 618; Wolber, aaO, 264; OLG Schleswig, aaO), nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 4. M344rz 2008 (- VI ZR 101/07 - juris): Wenn in BGHZ 126, 297, 301 von einer Z344-sur durch die Entscheidung 374ber das "Ob und Wie" die Rede ist, durch welche die (anschlie337ende) 344rztliche Behandlung dem Privatrecht unterf344llt, versteht sich dies als inhaltliches Abgrenzungskriterium, nicht als zeitliches; ein Neben-einander der Pflichtenkreise bei der Erstbehandlung und m366glicherweise auch bei der Diagnosestellung ist daher nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt f374r den H-Arzt. 23 4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision schlie337lich, das Berufungsge-richt habe die Klage teilweise abweisen m374ssen, weil bei fehlerfreier Behand-lung die Verletzung zwar nicht ohne Folgen ausgeheilt, aber jedenfalls eine Minderung der Erwerbsf344higkeit von 30 % zur374ckgeblieben w344re. Ob sich das Berufungsgericht eine solche 334berzeugung gebildet und entsprechende Fest-stellungen getroffen hat, kann dabei offen bleiben. 24 a) Selbst wenn dem Vortrag der Revision zu folgen w344re, w344re eine teil-weise Abweisung des Feststellungsantrages nicht geboten. Zwar f374hrt die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Sch344digers festgestellt worden ist, dazu, dass Einwen-dungen, die sich auf Tatsachen st374tzen, welche schon zum Zeitpunkt der letz-ten m374ndlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr ber374cksichtigt wer- 25 - 15 - den d374rfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen. Der Einwand der Revision, der Diagnose- und Behandlungsfehler des Beklag-ten sei f374r eine Minderung der Erwerbsf344higkeit des Kl344gers von 30 % nicht kausal gewesen, stellt aber nicht den Grund des festgestellten Schadenser-satzanspruchs in Frage, sondern betrifft die haftungsausf374llende Kausalit344t zwi-schen dem durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesund-heitsschaden und m366glichen Folgesch344den des Kl344gers (247 287 ZPO). Einwen-dungen w344ren insoweit in einem Folgeprozess zu kl344ren (vgl. Senat, Urteile vom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469 ff.; vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04 - VersR 2005, 1159, 1160). b) Konkrete R374gen in Bezug auf den Leistungsantrag erhebt die Revision nicht. Wo das Gesetz dem Tatrichter ein Ermessen einr344umt (247 847 BGB a.F., 247 287 ZPO), kann das Revisionsgericht lediglich 374berpr374fen, ob das Ermessen ausge374bt worden ist, ob die Grenzen der Ermessensaus374bung eingehalten wurden und ob alle wesentlichen Umst344nde Beachtung gefunden haben (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juni 1976 - VI ZR 216/74 - VersR 1976, 967; Z366l-ler/Gummer, ZPO, 27. Aufl., 247 546 Rn. 14). Fehler dieser Art in Bezug auf das festgesetzte Schmerzensgeld (247 847 a.F. BGB) beanstandet die Revision nicht; 26 - 16 - solche sind auch nicht ersichtlich. Die Revision zeigt ferner keinen tats344chlichen Vortrag dazu auf, dass der Verdienstentgang des Kl344gers vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2005 bei richtiger Behandlung geringer gewesen w344re. 27 5. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. M374ller Greiner Wellner Pauge St366hr Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.02.2006 - 4 O 587/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.11.2007 - 7 U 101/06 -
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