IV ZR 278/01 - IV. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIV ZR 278/01Verkündet am: 12. März 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: jaBGHR: ja_____________________BGB § 138 Aa; MB/KK 76 §§ 1 Abs. 1 S. 2 lit. a, Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 2a) Zur Ermittlung eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen den beiderseiti-gen Leistungen sind die von einer reinen Privatklinik berechneten Pauschal-vergütungen mit den Entgelten zu vergleichen, die andere nicht der Bundes-pflegesatzverordnung unterworfene Privatkliniken für vergleichbare Kranken-hausleistungen nach einem entsprechenden Abrechnungsmodus verlangen.b) Mit der Wendung "medizinisch notwendige Heilbehandlung" in § 1 Abs. 2Satz 1 MB/KK 76 hat der Versicherer keine Beschränkung seiner Leistungs-pflicht auf die kostengünstigste Behandlung erklärt.c) Das Kürzungsrecht des Versicherers bei sog. Übermaßbehandlung gemäߧ 5 Abs. 2 MB/KK 76 erstreckt sich nicht auch auf Übermaßvergütungen (Auf-gabe von BGH VersR 1978, 267).BGH, Urteil vom 12. März 2003 - IV ZR 278/01 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro-sius und die Richter Wendt und Felsch auf die mündliche Verhandlungvom 12. März 2003für Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats desOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Oktober2001 wird auf Kosten der Beklagten, der auch die Ko-sten der Streithelferin auferlegt werden, zurückgewie-sen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung von Kran-kenhauskosten.Er ist zu 50% beihilfeberechtigt und unterhält zur Abdeckung deranderen Hälfte seiner Krankheitskosten eine private Krankheitskosten-versicherung bei der Beklagten. In den Versicherungsvertrag einbezogensind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für dieKrankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB) - Teil Iin der Fassung der Musterbedingungen 1976 des Verbandes der privatenKrankenversicherung (MB/KK 76, VerBAV 1976, 437) und als Teil II die - 3 -Tarife mit Tarifbedingungen (TB/KK). Nach Ziffer 1.2.5. TB/KK werdenfür den Fall, daß Krankenhausleistungen nicht nach der Bundespflege-satzverordnung (BPflV) berechnet sind, in dem zwischen den Parteienvereinbarten Tarif B 3 "die Kosten der III. bzw. der allgemeinen (Mehr-bettzimmer) ... Pflegeklasse der Erstattung zugrunde gelegt".Der Kläger unterzog sich drei minimal-invasiven Bandscheibenope-rationen in der von seiner Streithelferin betriebenen privaten Belegklinik,die nicht der BPflV unterliegt. Als Entgelt für die Klinikleistungen - ohneArztkosten - stellte sie ihre mit ihm vereinbarten "selbstdefinierten Fall-pauschalen" in Rechnung, und zwar für die beiden ersten stationärenBehandlungen vom 28. bis 29. September 1999 und vom 10. bis 11. Ok-tober 1999 jeweils 12.644,00 DM einschl. MWSt. und für den dritten Kli-nikaufenthalt vom 23. bis 29. Februar 2000 20.996,00 DM einschl.MWSt. Der Kläger beglich diese Rechnungen.Die Beklagte erstattete dem Kläger pro Aufenthaltstag 50% desfrüher von der Streithelferin berechneten tagesgleichen Pflegesatzes inHöhe von 810,61 DM, insgesamt 4.458,35 DM. Sie hält die zwischendem Kläger und der Streithelferin abgeschlossenen Krankenhausauf-nahmeverträge für nichtig, da die Fallpauschalen der Streithelferin imVergleich zu tagesgleichen Pflegesätzen anderer Krankenhäuser um ca.900% sittenwidrig überhöht seien. Außerdem meint sie, sie sei nach § 1Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 nur für die kostengünstigste Heilbehandlung er-stattungspflichtig und dürfe ihre Leistungen auf dafür angemessene Be-träge gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 herabsetzen. - 4 -Das Landgericht hat die u.a. auf Zahlung von 18.683,66 DM - derHälfte der Fallpauschalen abzüglich der Teilleistungen der Beklagten -gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in diesemUmfang stattgegeben (VersR 2002, 222 mit Anm. Patt).Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.I. Das Berufungsgericht wertet die von der Streithelferin berech-neten Fallpauschalen als nach dem vereinbarten Tarif B 3 erstattungsfä-hige Kosten der allgemeinen Pflegeklasse. Das ergebe sich aus der in§ 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a und 2 Satz 1 MB/KK 76 enthaltenen Verpflichtung,die Aufwendungen medizinisch notwendiger Heilbehandlungen zu über-nehmen, und der Zusage freier Klinikwahl (§ 4 Abs. 4 MB/KK 76). Aller-dings habe die Beklagte nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. DieKosten einer Heilbehandlung, die diejenigen einer zum gleichen Erfolgführenden Behandlung um ein Vielfaches überstiegen, seien nicht not-wendiger Luxus und deshalb nicht erstattungsfähig. Die insoweit darle-gungspflichtige Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, daß die vomKläger in Anspruch genommene Heilbehandlung in einem anderen Kran-kenhaus und/oder mit einer anderen Methode zum selben Heilerfolg beigeringeren Gesamtkosten geführt hätte. Sie habe auch nicht dargetan, - 5 -von welcher Klinik die gleiche Behandlung wie die vom Kläger in An-spruch genommene zu einem Preis angeboten werde, der den von derStreithelferin geforderten erheblich unterschreite. Das Kürzungsrechtwegen sog. Übermaßbehandlung gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 sei nichteinschlägig, weil die drei Operationen des Klägers medizinisch notwen-dig gewesen seien.Die zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffene Entgelt-vereinbarung sei nicht sittenwidrig. Vergleichsmaßstab sei der objektiveWert der Leistungen, der anhand des üblichen Preises, d.h. des Markt-preises, ermittelt werden müsse. Dieser bilde sich durch die freie Kon-kurrenz verschiedener Anbieter. Die reine Privatklinik der Streithelferinstehe nicht im Wettbewerb mit öffentlich geförderten Krankenhäusern inprivater oder öffentlicher Trägerschaft. Die von diesen nach der BPflVberechneten tagesgleichen Pflegesätze oder Fallpauschalen enthielten- anders als die Entgelte ausschließlich privatwirtschaftlich betriebenerKliniken - nicht sämtliche mit der Erbringung der Leistungen verbundeneKosten, insbesondere nicht die Investitionskosten. Daher seien dieseVergütungen nicht geeignet zur Ermittlung des für die Streithelferin maß-geblichen Marktpreises. Vielmehr seien die Preise maßgeblich, die ande-re nicht geförderte Kliniken für vergleichbare Leistungen forderten. Inso-weit habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt.II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Be-rufungsgericht hat ohne durchgreifende Rechts- oder Verfahrensfehlereine Verpflichtung der Beklagten zur hälftigen Erstattung der von derStreithelferin berechneten Fallpauschalen angenommen. - 6 -1. Aufwendungen für Heilbehandlung, die der Versicherer im Ver-sicherungsfall in der Krankheitskostenversicherung nach § 1 Abs. 1Satz 2 lit. a MB/KK 76 zu ersetzen hat, entstehen dem Versicherungs-nehmer durch das Eingehen von Verbindlichkeiten (Schoenfeldt/Kalis inBach/Moser, Private Krankenversicherung 3. Aufl. § 1 MB/KK Rdn. 3).Allerdings verpflichtet die Krankheitskostenversicherung als Passiven-versicherung den Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nurzum Ersatz derjenigen Aufwendungen, die diesem in bezug auf das ver-sicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten An-sprüchen Dritter erwachsen sind (BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - IVZR 61/97 - VersR 1998, 350 unter I 1; OLG Stuttgart VersR 2001, 491;Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 4 m.w.N.). Der Kläger verpflich-tete sich im Rahmen sog. gespaltener Krankenhausaufnahmeverträgezur Zahlung der Fallpauschalen gegenüber der Streithelferin. Dafürschuldete sie als Trägerin des Belegkrankenhauses die gesamten nicht-ärztlichen personellen und die sächlichen Klinikleistungen, insbesonderedie Krankenpflege, Verwaltungsleistungen, die Bereitstellung der medizi-nisch-technischen Ausstattung einschließlich des Operationssaales, dieVersorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterbringung undVerpflegung. Zur Erbringung der ärztlichen Leistungen waren die behan-delnden Belegärzte nach Maßgabe besonderer Behandlungsverträgeverpflichtet (vgl. BGH, Urteile vom 14. Februar 1995 - VI ZR 272/93 -VersR 1995, 706 unter II 3 a aa m.w.N.; vom 19. Februar 1998 - III ZR169/97 - NJW 1998, 1778 unter 2 a; Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Hand-buch des Arztrechts 3. Aufl. § 93 Rdn. 4 f. m.w.N.). Die Revision machtohne Erfolg geltend, die Krankenhausaufnahmeverträge seien wegen - 7 -Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als sog. wucherähnliche Rechts-geschäfte gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.a) Beide Tatbestände erfordern zunächst objektiv ein auffälligesMißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. dazu: BGHZ104, 102, 104 m.w.N.; 128, 255, 257; BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - IXZR 121/99 - NJW 2000, 2669 unter II 1 m.w.N.; vom 19. Januar 2001 - VZR 437/99 - NJW 2001, 1127 unter II 1 b m.w.N.). Das Berufungsgerichthat ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den vom Kläger gezahlten"selbstdefinierten Fallpauschalen" und den jeweiligen Krankenhauslei-stungen der Streithelferin verneint. Ein solches Mißverhältnis ergibt sichnicht - wie die Revision meint - schon ohne weiteres aus der Höhe derVergütung für einen kurzen Krankenhausaufenthalt. Entscheidend istnicht die Dauer der Gegenleistung, sondern ihr Wert. Dieser bestimmtsich nach den von der Streithelferin tatsächlich erbrachten Leistungen.Nicht maßgeblich ist der erzielte Leistungserfolg. Deshalb ist es entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Bewertung der verein-barten Fallpauschalen ohne Belang, wie hoch die von der Beklagten zuersetzenden Kosten gewesen wären, wenn der Kläger seinen Band-scheibenvorfall im Wege einer herkömmlichen Schnittoperation hätte be-handeln lassen und länger stationär untergebracht worden wäre (vgl.OLG Stuttgart VersR 2001, 491 f.). Die dafür angemessenen Aufwen-dungen besagen nichts über den Wert der von der Streithelferin im Zu-sammenhang mit den minimal-invasiven Operationen erbrachten Kran-kenhausleistungen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob nach her-kömmlichen Bandscheibenoperationen zusätzliche Rehabilitationsmaß-nahmen zu insgesamt gleich hohen oder höheren Kosten geführt hätten. - 8 -b) Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung hat das Be-rufungsgericht zutreffend den objektiven Wert herangezogen (vgl. BGH,Urteile vom 12. Januar 1996 - V ZR 289/94 - NJW 1996, 1204 unter II a;vom 22. Dezember 1999 - VIII ZR 111/99 - NJW 2000, 1254 unter II 2 a;vom 19. Januar 2001 aaO unter II 2 a; jeweils m.w.N.). Ein geeignetesMittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist der Marktvergleich(BGHZ 80, 153, 162 ff.; vgl. Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft2001 S. 124 ff.). Dabei ist das vereinbarte Entgelt dem marktüblichenPreis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistun-gen fordert, gegenüberzustellen (vgl. BGHZ 104, 102, 105; 125, 135,137; BGH, Urteile vom 22. Dezember 1999 aaO; vom 30. Mai 2000 aaO;jeweils m.w.N.).aa) Demgemäß sind die von der Streithelferin in Rechnung ge-stellten "selbstdefinierten Fallpauschalen" mit den Entgelten zu verglei-chen, die andere nicht der BPflV unterworfene Privatkliniken für einenstationären Aufenthalt im Zusammenhang mit den beim Kläger durchge-führten minimal-invasiven Bandscheibenoperationen nach einem ent-sprechenden Abrechnungsmodus verlangt hätten. Nur diese Vergütun-gen bilden sich im Wettbewerb verschiedener Anbieter von vergleichba-ren Krankenhausleistungen. Zu Recht hat das Berufungsgericht daherdie Vergütungen außer acht gelassen, die für solche stationären Be-handlungen von öffentlich geförderten Krankenhäusern und Versor-gungskrankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft nach denBestimmungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Kran-kenhäuser (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) und der BPflV - inder jeweils zur Zeit der streitgegenständlichen Operationen geltendenFassung - berechnet worden wären. - 9 -Die allgemeinen Krankenhausleistungen solcher Krankenhäuserwurden seinerzeit gemäß § 10 Abs. 1 BPflV vergütet durch Pflegesätzenach § 11 BPflV (Fallpauschalen und Sonderentgelte) oder einen Ge-samtbetrag nach § 12 BPflV (Budget) sowie tagesgleiche Pflegesätzenach § 13 BPflV, durch die das Budget den Patienten oder ihren Kosten-trägern anteilig berechnet wurde.Die zwischen den Trägern geförderter Krankenhäuser und den So-zialleistungsträgern gemäß § 18 Abs. 2 KHG auf der Grundlage desBudgets und der voraussichtlichen Belegung vereinbarten tagesgleichenPflegesätze - Abteilungspflegesätze, Basispflegesatz und entsprechendeteilstationäre Pflegesätze - (§§ 13, 14 Abs. 1 und 2, 17 BPflV) enthaltennicht sämtliche Kosten, die mit der Erbringung der Leistung verbundensind. Das gilt auch für die zwischen den Vertragsparteien auf Bundes-und Landesebene vereinbarten Fallpauschalen für einen Behandlungsfallund Sonderentgelte für einen Leistungskomplex eines Behandlungsfalles(§§ 17 Abs. 2a KHG, 11, 15, 16, 17 BPflV). Insbesondere umfaßt dieKalkulation des Pflegesatzes nach § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1 KHG beinach diesem Gesetz voll geförderten Krankenhäusern von den Investiti-onskosten nur die Kosten der Wiederbeschaffung von Wirtschaftsgüternmit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer bis zu drei Jahren (Ge-brauchsgüter, § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Abgrenzung der imPflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pfle-gesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser, Abgrenzungsverordnung -AbgrV) und die Kosten der Finanzierung von Rationalisierungsinvestitio-nen nach § 18b KHG. Im übrigen sind Investitionskosten grundsätzlichnicht im Pflegesatz zu berücksichtigen. Investitionskosten sind gemäß - 10 -§ 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. a KHG die Kosten der Errichtung (Neu-, Um-, Er-weiterungsbau) von Krankenhäusern und der Anschaffung der zum Kran-kenhaus gehörenden Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der Verbrauchsgü-ter (vgl. § 2 Nr. 3 AbgrV) sowie nach § 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. b KHG dieKosten der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehö-renden Anlagevermögens (Anlagegüter, § 2 Nr. 1 AbgrV). Für die nichtpflegesatzfähigen Investitionskosten und die ihnen nach § 2 Nr. 3 KHGgleichstehenden Kosten werden Fördermittel gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 und2 KHG gewährt. Im Pflegesatz nicht zu berücksichtigen sind ferner die- nach § 2 Nr. 2 Halbs. 2 KHG nicht zu den Investitionskosten zählen-den - Kosten der Krankenhausgrundstücke, ihres Erwerbs, ihrer Er-schließung sowie ihrer Finanzierung (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 2 KHG)sowie Anlauf- und Umstellungskosten (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 3 KHG).Letztere werden bei innerbetrieblichen Änderungen ebenso wie die Ko-sten für Erwerb, Erschließung, Miete und Pacht von Grundstücken nach§ 9 Abs. 2 Nr. 2 KHG nur gefördert, soweit ohne die Förderung die Auf-nahme oder Fortführung des Krankenhausbetriebs gefährdet wäre.Versorgungskrankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit denLandesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatz-kassen abgeschlossen haben und damit zur Krankenhausbehandlung dergesetzlich Versicherten zugelassen sind (§§ 108 Nr. 3, 109 SGB V),werden zwar nach dem KHG nicht gefördert (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 KHG) undsind daher bei der Kalkulation ihrer Pflegesätze nicht den Einschränkun-gen des § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1-3 KHG unterworfen. Sie unterliegenaber im übrigen den für Plankrankenhäuser wesentlichen Bestimmungenüber die Bemessung der Pflegesätze. So werden die Pflegesatzver-handlungen zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den - 11 -Verbänden der Ersatzkassen mit den Trägern der Versorgungskranken-häuser nach Maßgabe des KHG und der BPflV geführt (§ 109 Abs. 4 S. 3SGB V). Dabei sind Investitionskosten nur in dem von § 8 Abs. 1 und 2BPflV vorgesehenen Umfang im Budget und in den Pflegesätzen zu be-rücksichtigen.Hingegen können und müssen nicht geförderte und nicht an einenVersorgungsvertrag gebundene Krankenhäuser - wie die von der Streit-helferin betriebene Belegklinik - alle vorgenannten Kosten in die Berech-nung ihrer Pflegesätze im Rahmen einer Vollkostenrechnung miteinbe-ziehen. Infolgedessen müssen sie ihre Dienste auf einer anderen Kalku-lationsgrundlage als Plan- oder Versorgungskrankenhäuser anbieten.Außerdem werden sie durch § 17 Abs. 5 S. 1 KHG daran gehindert, denInvestitionskostenanteil der Pflegesätze gegenüber Sozialleistungsträ-gern und sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgern geltend zu ma-chen (BVerfGE 82, 209, 224). Sie erhalten die für gemeinnützige Ein-richtungen in den §§ 5 Nr. 9 S. 1 KStG, 3 Nr. 6 S. 1 GewStG, 4 a Abs. 1S. 1 UStG sowie für Krankenhäuser im Sinne von § 67 Abs. 1 und 2 AOin den §§ 3 Nr. 20 lit. b GewStG, 4 Nr. 16 lit. b UStG vorgesehenenSteuervergünstigungen nicht - wie das Berufungsgericht richtig gesehenhat. Schon um die Gesamtkosten abdecken und die Steuernachteileausgleichen zu können, sind reine Privatkliniken nicht in der Lage, ihrePreise so zu gestalten wie in den Krankenhausplan aufgenommeneKrankenhäuser und Versorgungskrankenhäuser. Zudem haben sie wiejedes Wirtschaftsunternehmen ein legitimes Interesse an Gewinnerzie-lung, zumal sie das volle unternehmerische Risiko tragen. - 12 -bb) Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Revision an-geführten Vorteile, die die Streithelferin gegenüber in den Krankenhaus-plan aufgenommenen oder an einen Versorgungsvertrag gebundenenKrankenhäusern genießt - keine Aufnahme- und Behandlungspflicht, kei-ne Beteiligung an der Notfallversorgung (vgl. dazu Genzel aaO § 84Rdn. 26, 29), freies Leistungsangebot, keine Umsatzbegrenzung durchBudget oder Fallzahlen, keine Ausbildungsaufgaben. Diese Umständebelegen nur die unterschiedliche Ausgestaltung von Plan- und Versor-gungskrankenhäusern einerseits und reinen Privatkliniken andererseitssowie die damit einhergehenden Unterschiede in der Abrechnung derstationären L) Mit Recht hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Kostender Streithelferin nicht zur Bestimmung des objektiven Wertes der von ihrerbrachten Leistungen herangezogen. Es brauchte das insoweit von derBeklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Beider Prüfung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den beiderseitigenLeistungen besteht, geht es nicht darum, ob die geforderte Leistung inRelation zu den Gestehungskosten der Gegenleistung angemessen ist.Mit dem als Vergleichsmaßstab anerkannten Marktpreis ist es nicht ver-einbar, individuelle Kriterien wie die Kosten des Anbieters einer Leistung,ein von diesem übernommenes Risiko und einen angemessenen Gewinnzu berücksichtigen und so einseitig auf die Seite des Anbieters einerLeistung abzustellen. Der Marktvergleich, der auf das üblicherweise füreine Leistung bezahlte Entgelt abstellt, bietet die Gewähr dafür, daß sichdie juristische Äquivalenzkontrolle nicht abkoppelt von der marktwirt-schaftlichen Preisbildung (Jung, aaO S. 53, 189). Der Marktpreis für dieGegenleistungen der Streithelferin kann auch nicht dergestalt ermittelt - 13 -werden, daß auf die Pflegesätze geförderter Krankenhäuser außer dennicht pflegesatzfähigen Kosten ein Gewinnanteil aufgeschlagen wird.§ 138 BGB bietet nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsge-richts keine Grundlage für die Bestimmung eines im Verhältnis zu denGesamtkosten der Gegenleistung angemessenen Gewinnaufschlags.dd) Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Revision nichtauf die frühere Abrechnungspraxis der Streithelferin an. Der Umstand,daß die Streithelferin selbst vorher einen Tagessatz in Höhe von810,61 DM verlangt hatte, belegt nicht ein auffälliges Mißverhältnis derKlinikleistungen zu den nunmehr berechneten Fallpauschalen. Zum ei-nen kann die Summe der tagesgleichen Pflegesätze, die für die tatsäch-liche Dauer des stationären Aufenthalts des Klägers angefallen wären,nicht ohne weiteres mit einer Fallpauschale, die sich an einer statistischermittelten durchschnittlichen Verweildauer orientiert, gleichgesetzt wer-den. Verkürzt sich die Verweildauer des Patienten im konkreten Fall, soergibt dies einen höheren Gewinn für die Streithelferin. Dagegen bedeu-tet es für sie eine Verringerung ihres Gewinns oder gar einen Verlust,wenn sich der tatsächliche stationäre Aufenthalt verlängert, weil sie dafürkeine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Diese Unwägbarkeitenmüssen bei der Kalkulation der Fallpauschalen berücksichtigt werden,auch wenn mögliche längere Verweilzeiten durch unvorhersehbare kür-zere Verweilzeiten ausgeglichen werden können. Dabei ist unerheblich,daß die in der Klinik der Streithelferin tätigen Belegärzte vergleichbareBandscheibenoperationen früher ambulant ausgeführt haben. Auch wenndie Streithelferin aus dieser Erfahrung heraus ihren Fallpauschalen je-weils eine kurze Verweildauer zugrunde legt, bleibt die Kalkulation not-wendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Zum anderen - 14 -deckt eine Fallpauschale die Gesamtheit der Krankenhausleistungen ab- bei einer Belegklinik mit Ausnahme der ärztlichen Leistungen. Damitwerden auch die kostenintensiven Leistungen abgegolten, die im Zu-sammenhang mit der regelmäßig am Anfang der stationären Behandlungstehenden Operation erbracht werden, beispielsweise das Zurverfügung-stellen eines betriebsbereiten Operationssaales. Diese Leistungen füh-ren bei der Abrechnung mittels tagesgleicher Pflegesätze zunächst zueinem Verlust. Dieser kann erst im weiteren Behandlungsverlauf ausge-glichen werden, weil die Kosten mit fortschreitender Genesung des Pati-enten sinken (vgl. Schmidt-Graumann in Graumann/Schmidt-Graumann,Rechnungslegung und Finanzierung der Krankenhäuser S. 85 f.). Des-halb sind die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin- ebenso wie die nach der BPflV vereinbarten, hier aber schon nach demLeistungstatbestand nicht einschlägigen Fallpauschalen (vgl. den Bun-desweiten Entgeltkatalog für Fallpauschalen und Sonderentgelte nach§ 17 Abs. 2a KHG, abgedruckt bei Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzie-rungsrecht, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht Band 2S. 50d/1 ff.) - zwangsläufig höher als die der regelmäßigen oder der tat-sächlichen Verweildauer entsprechende Summe der durchschnittlichenTagespflegesätze.c) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von der Streit-helferin berechneten Fallpauschalen in einem auffälligen Mißverhältniszum Marktpreis für vergleichbare Operationen in anderen reinen Privat-kliniken stehen, hat das Berufungsgericht zutreffend der Beklagten auf-erlegt, da sie die Nichtigkeit der Krankenhausaufnahmeverträge gemäߧ 138 BGB einwendet (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urteile vom 4. Juli1974 - III ZR 66/72 - NJW 1974, 1821 unter II 3; vom 26. Februar 2002 - 15 -- IX ZR 226/01 - ZIP 2002, 701 unter II 2 m.w.N.). Die diesbezüglichenBehauptungen der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht als un-substantiiert gewertet. Die von ihr genannten Vergleichszahlen betreffenmit einer Ausnahme öffentlich geförderte Krankenhäuser aus dem Um-feld der Streithelferin und sind für diese aus den genannten Gründen oh-ne Bedeutung. Welche Vergütungen für vergleichbare Krankenhauslei-stungen andere nicht geförderte Krankenhäuser fordern, hat die Beklagtenicht aufgezeigt.Ob - wie die Revision rügt - das Berufungsgericht die Beklagte aufdie Notwendigkeit weiteren Sachvortrags gemäß §§ 139 Abs. 1, 278Abs. 3 ZPO a.F. hinweisen mußte, kann offenbleiben. Jedenfalls ist nichtersichtlich, daß das Berufungsurteil auf einer Verletzung der Hinweis-pflicht beruht. Damit das Revisionsgericht die Entscheidungserheblich-keit eines solchen Verfahrensfehlers prüfen kann, muß der Revisionsfüh-rer im einzelnen schlüssig vortragen, was er auf den entsprechendenHinweis vorgebracht hätte (BGH, Urteile vom 8. Oktober 1987 - VII ZR45/87 - NJW-RR 1988, 208 unter I 2; vom 3. März 1998 - X ZR 14/95 -NJW-RR 1998, 1268 unter II 4 b, jeweils m.w.N.). Einen schlüssigenVortrag zu den Voraussetzungen eines auffälligen Mißverhältnisses hatdie Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nicht nachgeholt. Die Nen-nung einer einzigen Privatklinik, die zudem auf der Grundlage nicht ver-gleichbarer tagesgleicher Pflegesätze abrechnet, ist nicht geeignet, diein nicht der BPlfV unterliegenden Krankenhäusern übliche Vergütung fürminimal-invasive Bandscheibenoperationen der beim Kläger durchge-führten Art darzutun. Weitere Beispiele, die ein evidentes Mißverhältniszwischen den von der Streithelferin verlangten Fallpauschalen und denvon anderen nicht geförderten Krankenhäusern für vergleichbare Lei- - 16 -stungen in vergleichbarer Weise berechneten Vergütungen belegen sol-len, hat die Beklagte nicht substantiiert.2. Weiterhin wendet sich die Revision vergeblich dagegen, daßdas Berufungsgericht die Fallpauschalen der Streithelferin als nach demKrankheitskostenversicherungsvertrag erstattungsfähige Aufwendungenangesehen hat.a) Der Umfang des Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1Abs. 3 MB/KK 76 aus dem Versicherungsschein, späteren schriftlichenVereinbarungen, den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Muster-bedingungen, Tarif mit Tarifbedingungen) sowie den gesetzlichen Vor-schriften. Tarif und Tarifbedingungen konkretisieren den in § 1 Abs. 1S. 2 lit. a MB/KK 76 beschriebenen Leistungsrahmen des Versicherers;sie schränken ihn ein (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1994 - IV ZR3/94 - VersR 1995, 328 unter II 1 m.w.N.). Ob - wie das Berufungsgerichtmeint - die Tarifbedingungen der Beklagten unter Ziffer 1.2.5. TB/KK die"selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin als Kosten der all-gemeinen Pflegeklasse erfassen, kann dahinstehen. Enthalten die Tarif-bedingungen keine konkrete Leistungsbestimmung, so ist jedenfalls dasallgemeine Leistungsversprechen nach § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a MB/KK 76maßgeblich. Vom Versicherer im Versicherungsfall zu ersetzende Auf-wendungen für Heilbehandlung sind auch die zwischen dem Kläger undder Streithelferin wirksam vereinbarten Fallpauschalen. Weder dem all-gemeinen Leistungsversprechen noch den TB/KK ist eine völlige Aus-grenzung von Pauschalvergütungen im Sinne eines Leistungsausschlus-ses zu entnehmen. Schließlich wäre eine auf tagesgleiche Pflegesätzebeschränkte Erstattung unvereinbar mit der in § 4 Abs. 4 MB/KK 76 ent- - 17 -haltenen Zusage der freien Klinikwahl, die nicht unter dem Vorbehalt ei-nes bestimmten Abrechnungsmodus steht.b) Die Erstattungsfähigkeit der von der Streithelferin berechnetenFallpauschale steht auch im Einklang damit, daß § 1 Abs. 2 Satz 1MB/KK 76 den Versicherungsfall als "medizinisch notwendige Heilbe-handlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen"beschreibt.aa) Eine Heilbehandlungsmaßnahme ist nach ständiger Recht-sprechung des Senats medizinisch notwendig, wenn es nach den objek-tiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen imZeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendiganzusehen. Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissen-schaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die ge-eignet ist, die Krankheit zu heilen oder zu lindern (BGHZ 99, 228, 233;133, 208, 212 f.; BGH, Urteil vom 29. November 1978 - IV ZR 175/77 -VersR 1979, 222 unter III; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 42;Prölss, VVG 26. Aufl. § 1 MB/KK 94 Rdn. 25 ff.; jeweils m.w.N.).Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur mußdie Heilbehandlung zusätzlich unter Kostenaspekten vertretbar sein.Seien zwei medizinisch gleichwertige, kostenmäßig aber um ein Vielfa-ches auseinanderliegende Möglichkeiten der Behandlung gegeben, sobestehe eine Leistungspflicht nur für die kostengünstigere. Eine zumgleichen Behandlungserfolg führende, erheblich teurere Heilbehandlungsei Luxus, jedoch keine notwendige Heilmaßnahme. Der Versicherten-gemeinschaft sei die Übernahme luxuriöser Behandlungen nicht zumut- - 18 -bar. Anderenfalls würden die versicherungstechnischen Kalkulations-grundlagen gesprengt (OLG Köln VersR 1995, 1177, 1178; r+s 1998, 34;r+s 1999, 82, 83; OLG Düsseldorf VersR 1997, 217, 218; LG MünsterVersR 1981, 671; LG Hildesheim r+s 2000, 34, 35; BK/Hohlfeld, VVG§ 178b Rdn. 7; Prölss, aaO § 1 MB/KK 94 Rdn. 50; Schoenfeldt/Kalis,aaO § 1 MB/KK Rdn. 50; Bach, VersR 1979, 792, 794). Diese Ansichtteilt der Senat ) Die Einbeziehung von Kostengesichtspunkten läßt sich § 1Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 im Wege der Auslegung nicht entnehmen. All-gemeine Versicherungsbedingungen sind nicht "gesetzesähnlich" aus-zulegen, sondern so, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer siebei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichti-gung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabeikommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmersohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - aufseine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; BGH, Urteile vom 17. Mai 2000- IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a mit Anm. Lorenz; vom3. Juli 2002 - IV ZR 145/01 - VersR 2002, 1089 unter II 1 a bb m.w.N.;vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01 - VersR 2002, 1546 unter II 2 a).Ein solcher Versicherungsnehmer geht vom Wortlaut der auszule-genden Klausel aus und berücksichtigt ihren Zweck und den erkennba-ren Sinnzusammenhang (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom21. Februar 2001 - IV ZR 259/99 - VersR 2001, 489 unter 3 a). Er kannaus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 nicht ersehen, daß auchfinanzielle Aspekte bei der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeitder Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 - 19 -stellt nur auf die "medizinisch notwendige" und nicht auf die "medizini-sche und notwendige", die "notwendige medizinische", die "medizinischnur notwendige" oder gar auf die "medizinisch und wirtschaftlich notwen-dige" Heilbehandlung ab (vgl. Schmid, NJW 1981, 2504; Pauly, VersR1996, 1323, 1326 f.). "Medizinisch" bezieht sich gerade auf "notwendig".Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deut-lich, daß die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus medizinischerSicht zu beurteilen ist. Daraus entnimmt der durchschnittliche Versiche-rungsnehmer, daß es auf seine laienhaften Vorstellungen oder die Ein-schätzung des behandelnden Arztes nicht ankommt (Schmid, aaO). Auchnach dem ihm erkennbaren Sinnzusammenhang wird er in diese Beur-teilung Kostengesichtspunkte nicht hineinlesen. Er versteht wohl, daßihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattetwerden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Lei-den zu heilen, zu bessern oder zu lindern. Daß darüber hinaus der Ver-sicherer seine Leistungspflicht nur auf die billigste Behandlungsmethodebeschränken will, erschließt sich dem Versicherungsnehmer dagegennicht. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehand-lung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall nicht deshalb,weil sie teurer ist als eine nach Einschätzung des Versicherers gleich-wertige, aber kostengünstigere Behandlung. Zudem ist für den Versiche-rungsnehmer nicht erkennbar, nach welchen Maßstäben die medizini-sche Gleichwertigkeit von Heilbehandlungen zu beurteilen sein soll.Übernimmt der Versicherer - wie die Beklagte - die Kosten einer medizi-nisch notwendigen Heilbehandlung ohne für den durchschnittlichen Ver-sicherungsnehmer erkennbare Einschränkung, so kann er ihn grundsätz-lich nicht auf einen billigeren oder den billigsten Anbieter einer Heilbe-handlung verweisen, die er für medizinisch gleichwertig hält. - 20 -c) Die Beklagte kann den Erstattungsanspruch des Klägers auchnicht entsprechend § 5 Abs. 2 MB/KK 76 kürzen.aa) Diese Regelung räumt dem Versicherer lediglich die Befugnisein, bei das medizinisch notwendige Maß übersteigenden Heilbehand-lungen (sog. Übermaßbehandlungen) seine Leistungen auf einen ange-messenen Betrag herabsetzen. Will der Versicherer von dieser Ein-schränkung der Leistungspflicht Gebrauch machen, so hat er darzulegenund zu beweisen, daß bei einer an sich medizinisch notwendigen Heilbe-handlung eine einzelne Behandlungsmaßnahme medizinisch nicht not-wendig war (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991,987 unter 3 b; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 65 f. m.w.N.).Die Übermaßregelung erstreckt sich nach herrschender Meinungauch auf einen im Verhältnis zum medizinisch notwendigen Behand-lungsumfang überhöhten Vergütungsansatz des Arztes bzw. des Kran-kenhausträgers (OLG Köln VersR 1986, 378; OLG Düsseldorf VersR1997, 217, 218; OLG Hamm r+s 1999, 429; LG Düsseldorf NJW-RR1999, 1046 f.; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 64 m.w.N.). DieseAusdehnung der Kürzungsbefugnis geht auf die frühere Senatsrecht-sprechung zurück, nach der es bei einer Übermaßvergütung ebenso wiebei der von § 5 Abs. 2 MB/KK 76 unmittelbar geregelten Übermaßbe-handlung darum geht, die durch den Versicherungsfall verursachte Ko-stenbelastung in vertretbaren Grenzen zu halten (BGH, Urteil vom30. November 1977 - IV ZR 69/76 - VersR 1978, 267 unter II 3 f bb). - 21 -bb) An dieser Auffassung, die durch das damalige Verständnis voneiner gesetzesähnlichen Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedin-gungen geprägt gewesen sein mag, hält der Senat nicht fest. Der durch-schnittliche Versicherungsnehmer kann schon dem Wortlaut des § 5Abs. 2 MB/KK 76 nicht entnehmen, daß mit der Überschreitung des me-dizinisch notwendigen Maßes auch ein wirtschaftliches Übermaß gemeintist. Ebenso wie in § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 sind die Begriffe "medizi-nisch" und "notwendig" miteinander verbunden. Bei verständiger Würdi-gung dieses Zusammenhangs wird ein Durchschnittsversicherungsneh-mer auch der Regelung des § 5 Abs. 2 MB/KK 76 entnehmen, daß sichdas notwendige Maß nicht nach seinen subjektiven Vorstellungen oderdenen seines Arztes, sondern nach objektiven medizinischen Gesichts-punkten bestimmt. Auch wenn er als Ziel der Übermaßregelung erkennenkann, daß der Versicherer sich vor einer unnötigen Kostenbelastungschützen will, bezieht er die Kürzungsbefugnis auf Heilbehandlungsmaß-nahmen, die aus medizinischer Sicht nicht mehr oder nicht in dem abge-rechneten Umfang notwendig waren. Ihm erhellt sich indes nicht, daß ertrotz uneingeschränkter medizinischer Notwendigkeit der Heilbehandlungreduzierte Versicherungsleistungen erhalten soll.d) Ferner ist die Beklagte nicht nach § 242 BGB zur Kürzung ihrerLeistungen gegenüber dem Kläger berechtigt. Das private Versiche-rungsverhältnis untersteht in besonderem Maße den Grundsätzen vonTreu und Glauben. Der Versicherungsnehmer muß bei der Inanspruch-nahme einer besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendi-gen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versichererund die Versichertengemeinschaft nehmen. Der Versicherer brauchtdeshalb jedenfalls ganz unverhältnismäßige Kosten dafür nicht zu er- - 22 -statten (BGHZ 99, 228, 235). So liegt der Fall hier nicht. Die Bandschei-benoperationen des Klägers waren vital lebensnotwendig.3. Für die von der Revision (im Anschluß an Patt, MedR 2002,180 ff.) geforderte allgemeine Billigkeits- und Angemessenheitskontrolleder Preisgestaltung von reinen Privatkliniken gibt es weder eine verfas-sungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Grundlage. Fragen der all-gemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder des Gleichheits-grundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind ersichtlich davon nicht berührt.a) § 315 BGB ist nicht unmittelbar einschlägig, weil eine Individu-alvereinbarung über die Höhe der Vergütung zwischen dem Kläger undder Streithelferin getroffen wurde. Die Vorschrift kommt grundsätzlich nurdann zum Zuge, wenn zwischen den Parteien ausdrücklich oder still-schweigend vereinbart worden ist, daß einer von ihnen ein Leistungsbe-stimmungsrecht zustehen soll (Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 315Rdn. 4). Das ist hier nicht der Fall.Nicht in Betracht kommt auch eine Billigkeitskontrolle entspre-chend § 315 Abs. 3 BGB für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf derenInanspruchnahme der andere Vertragspartner angewiesen ist (vgl. BGHZ73, 114, 116; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86 - NJW1987, 1828 unter II 2 b; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90 - NJW1992, 171 unter II 5 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, aaO § 315 Rdn. 4m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger darauf angewiesen war,die Klinik der Streithelferin aufzusuchen, die zudem nicht in den staatli-chen Sicherstellungsauftrag einbezogen ist. - 23 -b) Eine Anwendung des § 4 Abs. 1 WiStG auf medizinisch notwen-dige stationäre Krankenhausleistungen scheitert daran, daß die Beklagteweder eine Wettbewerbsbeschränkung im Bereich der minimal-invasivenBandscheibenoperationen noch eine wirtschaftliche Machtstellung derStreithelferin noch eine Mangellage dargetan hat. Dafür genügt es nicht,daß die Zahl der Krankenhäuser, die einem behandlungsbedürftigen Pa-tienten zur Verfügung stehen, regelmäßig aus medizinischen und per-sönlichen Gründen begrenzt ist.Terno Dr. Schlichting Ambrosius Wendt Felsch

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