BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 278/02Verkündet am: 30. April 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 30. April 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenatsdes Kammergerichts in Berlin vom 9. Juli 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte ist unter anderem Eigentümer der jeweils mit einem Mehr-familienhaus bebauten Grundstücke B. straße und in B. , für dievon der Klägerin Wasser geliefert und Entwässerungsleistungen erbracht wer-den. Mit "Vertragsbestätigung" vom 20. November 1997 wandte sich die Kläge-rin hinsichtlich der vorgenannten Grundstücke an den Beklagten und teilte ihmunter anderem mit, er sei als Grundstückseigentümer nunmehr ab 1. Oktober1997 ihr Vertragspartner und werde aufgefordert, Abschlagszahlungen zuleisten. Dem Schreiben waren die Vertragsbedingungen für die Wasserversor-gung von B. , die Tarifübersicht und die Allgemeinen Bedingungen für dieEntwässerung in B. beigefügt. Der Beklagte erwiderte der Klägerin hierauf - 3 -mit Schreiben vom 25. November 1997, es bestehe noch kein Vertrag mit derKlägerin, vielmehr habe er, der Beklagte, eine Abrechnung der Wasserkostenzwischen den Mietern und der Klägerin unmittelbar gemäß § 4 Abs. 5 MHGvorgesehen, die bereits zuvor erbetene Zustimmung der Klägerin stehe nochaus. Über diese Direktabrechnung kam es zwischen den Parteien in der Folge-zeit nicht zu einer Einigung.Mit Schreiben vom 13. August 1998 teilte die Klägerin dem Beklagtensodann mit, bei Durchsicht ihrer Unterlagen sei ihr aufgefallen, daß hinsichtlichder genannten Grundstücke noch kein schriftlicher Wasserlieferungsvertragvorliege. Der Beklagte entgegnete mit Schreiben vom 19. August 1998 sinnge-mäß, daß zwischen ihm und der Klägerin kein Vertragsverhältnis bestehe under ein solches auch nicht wünsche. Vielmehr erfolge die Wasserentnahmedurch die Mieter, so daß auch nur diese Vertragspartner der Klägerin seien.Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten für das GrundstückB. straße auf Zahlung von Entgelten für Wasserlieferungen und Ent-wässerungsleistungen für die Zeit vom 15. Dezember 1998 bis 23. Februar2000 in Höhe von insgesamt 20.023,85 DM nebst Zinsen in Anspruch. DasLandgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die hierge-gen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen.Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klage-abweisungsantrag weiter. - 4 -Entscheidungsgründe: I.Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen denParteien sei ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes,sozialtypisches Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekom-men. Indem die Klägerin das Grundstück des Beklagten über die dort vorhan-dene Wasseruhr (Sammelanschluß) mit Wasser beliefert habe, habe sie die-sem in Form einer sogenannten Realofferte den Abschluß eines Wasserliefe-rungsvertrages angeboten; dieses Angebot habe der Beklagte durch Entnahmedes Wassers zwecks Weiterleitung an seine Mieter angenommen. Daß der Be-klagte mehrmals zuvor oder gleichzeitig der Klägerin gegenüber geäußert habe,er wolle keinen Vertrag mit ihr abschließen, sei unbeachtlich, da er sich hiermitin Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, nämlich dem Bezug von Wasserüber die Sammeleinrichtung, setze.Der Klageanspruch, bezogen auf die Wasserversorgung, sei auch derHöhe nach begründet. Der Beklagte könne sich im vorliegenden Verfahren nichtauf die behauptete Unbilligkeit der Tarife im Sinne von § 315 BGB berufen;denn dabei würde es sich jedenfalls nicht um einen offensichtlichen Abrech-nungsfehler im Sinne des hier anwendbaren § 30 AVBWasserV handeln. Nachdieser Vorschrift sei der Beklagte in einem solchen Fall auf einen etwaigenRückforderungsprozeß verwiesen; § 30 AVBWasserV umfasse auch Einwändegegen die Billigkeit der Tarife.Entgegen der Ansicht des Beklagten unterliege § 30 AVBWasserV schondeshalb nicht der Überprüfung, ob er den Anforderungen der Richtlinie 93/13EWG über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entspreche, weiles sich bei den vorliegenden Wasserlieferungsverträgen um Verträge handele, - 5 -die einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten zuzurechnen seien. Im übrigenstelle § 30 AVBWasserV keine mißbräuchliche Klausel im Sinne der Richtlinie93/13 EWG dar, weil dadurch lediglich das prozessuale Recht des Beklagteneingeschränkt werde, seine Einwendungen im Prozeß der Klägerin gegen ihnauf Zahlung geltend zu machen.Hinsichtlich des von der Klägerin weiter begehrten Entgelts für Entwäs-serungsleistungen sei in gleicher Weise ein Vertrag zwischen den Parteien zu-stande gekommen; der Beklagte sei auch hier mit seinem Einwand der Unbillig-keit der Tarife gemäß § 20 ABE auf eine Rückforderung in einem gesondertenProzeß zu verweisen.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwi-schen den Parteien ein Vertrag über Wasserlieferungen durch konkludentesHandeln zustande gekommen ist.a) Nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311,314; s.a. BGH, Urteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 69/58, LM Nr. 7 Vorb.z. § 145BGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1967 - VIII ZR 178/65, WM 1968, 115 unterII 2 b; BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, WM 1983, 341 = NJW1983, 1777 unter I 3 a; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 436) und allgemeinerMeinung im Schrifttum (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizi-täts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBWasserV § 2 Rdnr. 17 ff.; Morell,AVBWasserV, E § 2 Anmerkung a) zu Abs. 2; siehe auch Palandt/Heinrichs, - 6 -BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 145 Rdnr. 28) nimmt derjenige, der aus einem Vertei-lungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oderFernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluß eines entsprechenden Ver-sorgungsvertrages konkludent an; eine Erklärung, er wolle mit dem Unterneh-men keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu sei-nem eigenen tatsächlichen Verhalten steht.b) Einem Vertragsschluß zwischen den Parteien steht nicht, wie die Re-vision geltend macht, der Umstand entgegen, daß nicht der Beklagte, sondernseine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation einge-leitet haben. Das Angebot der Klägerin auf Erbringung der Versorgungsleistun-gen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur diesemein Anspruch auf Anschluß an die Versorgung zusteht und Wasserversor-gungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluß des Wasserver-sorgungsvertrages mit diesem Personenkreis erfüllen (OLG Saarbrücken aaO;OLG Dresden, VIZ 2000, 500; dasselbe GE 2001, 851, 852; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 2 AVBWasserV Rdnr. 19; Morell aaO, E § 2Anmerkung a) zu Abs. 1). Vorliegend kommt hinzu, daß nach den nicht ange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Wasser für den in Fragestehenden Abrechnungszeitraum über den auf dem Grundstück des Beklagtenbefindlichen Sammelanschluß entnommen wurde und Wasserzähler für dieMietwohnungen erst im Februar 2000 angebracht worden sind. Bereits auf-grund dieser Tatsache kann nicht angenommen werden, daß die Klägerin ihrVertragsangebot an die ihr unbekannten Mieter gerichtet hat. Wenn der Be-klagte, der seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nur durch die von der Klä-gerin gewährleistete Wasserversorgung nachkommen konnte, die Versor-gungsleistungen auf seinem Grundstück zuließ, ist dieses Verhalten als konklu-dente Annahme des Vertragsangebots der Klägerin zu werten. - 7 -c) Daß der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 1997mitgeteilt hatte, er beabsichtige eine unmittelbare Abrechnung der Wasserko-sten gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 MHG zwischen den Mietern und der Kläge-rin, ist unerheblich. Eine solche Direktabrechnung hätte nach allgemeiner Mei-nung die Zustimmung der Klägerin als Wasserversorgungsunternehmen vor-ausgesetzt (BVerwG WuM 1987, 685, 686; Börstinghaus in Schmidt-Futterer,Mietrecht, 7. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 102; MünchKommBGB-Voelskow, BGB,3. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 27; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 2 AVB-WasserV Rdnr. 33; Morell aaO, E § 1 Anmerkung d) zu Abs. 1). Zu einer derar-tigen Vereinbarung mit der Klägerin ist es jedoch nicht gekommen, nachdem fürden fraglichen Abrechnungszeitraum weder die Mietwohnungen mit Woh-nungswasserzählern ausgestattet waren noch der Beklagte bereit war, eineMithaftung als Grundstückseigentümer zu übernehmen.2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es ei-ne Nachprüfung der vom Beklagten geltend gemachten Unbilligkeit der Tarifenach § 30 AVBWasserV als ausgeschlossen angesehen und den Beklagtenhierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat.a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft dasVersorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit derErmessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts (§ 315 Abs. 3BGB) dann, wenn das Versorgungsunternehmen hieraus Ansprüche gegen dieandere Vertragspartei erhebt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 170/67,NJW 1969, 1809 f.; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86, WM1987, 295 = NJW 1987, 1828 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991- VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065 = NJW-RR 1992, 183 unter I; zuletzt BGH,Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, unter II 1 b, z.Veröff. in BGHZbest.; siehe auch OLG Celle, NJW-RR 1993, 630 f., jew.m.w.Nachw.). - 8 -Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich auch nichts an-deres aus der Regelung des § 30 Nr. 1 AVBWasserV, nach welcher Einwändegegen Rechnungen und Abschlagszahlungen zum Zahlungsaufschub oder zurZahlungsverweigerung nur berechtigen, "soweit sich aus den Umständen ergibt,daß offensichtliche Fehler vorliegen". Das Bestreiten der Billigkeit der Preisbe-stimmung des Versorgungsunternehmens wird davon nicht erfaßt. Wie der er-kennende Senat in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (aaO unter II 2 b) sowohlfür den Tarifkunden - wie für den Sonderkundenbereich (vgl. auch BGH, Urteilvom 30. Oktober 1975 - KZR 2/75, RdE 1976, 25 unter I zu Abschn. VIII, 4 der"Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus demNiederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens" vom27. Januar 1942) ausgeführt hat, betrifft der vom Kunden eines Versorgungs-unternehmens erhobene Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach§ 315 BGB nicht Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundla-gen, sondern die Leistungspflicht des Kunden, der im Falle der Unangemes-senheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht bestimmtenPreis schuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Wenn die nach billigem Ermessen zu tref-fende Bestimmung der Gegenleistung einer Partei überlassen ist, entfällt die beieinem Vertrag normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfangder Leistung, welche aus der Einigung der Partei hierüber folgt. Den Belangendes Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdigesInteresse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zumüssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihmgestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunter-nehmens entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedankenauf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmungzu berufen und diesen Einwand im Rahmen der Leistungsklage zur Entschei-dung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nach- - 9 -folgenden Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989- VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991aaO; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 30 AVBEltEV Rdnr. 26; Mo-rell aaO, E § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in KGR Berlin 2001, 273).b) Auf die - auch von der Revision nicht mehr angegriffenen - Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Frage eines Verstoßes des § 30 AVBWasserVin der von ihm vorgenommenen Auslegung gegen die Richtlinie 93/13 EWG desRates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgenkommt es danach nicht mehr an.3. Soweit die Klägerin darüber hinaus vom Beklagten Entgelt für Entwäs-serungsleistungen begehrt, ist das Berufungsgericht auch hier zu Recht voneinem konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen den Parteien aus-gegangen. Der Beklagte ist hier ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts (so auch KG in KGR Berlin 2000, 133) nicht mit den von ihm erhobe-nen Einwendungen gegen die Preisbestimmung ausgeschlossen; denn § 20 derAllgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in B. (AEB), der als Allge-meine Geschäftsbedingungen in den Versorgungsvertrag einbezogen ist undinhaltlich der Regelung des § 30 AVBWasserV entspricht, ist in gleicher Weiseauszulegen.III.Nachdem das Berufungsgericht demnach zu Unrecht die vom Beklagtenerhobenen Einwendungen gegen die Preisbestimmung der Klägerin für dasgeforderte Entgelt für die Wasserversorgung und die Entwässerungsleistungenungeprüft gelassen und den Beklagten hierfür auf einen Rückforderungsprozeß - 10 -verwiesen hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und eine Billigkeitsprü-fung nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen. Das Berufungsgerichtwird dabei dem Vorbringen der Klägerin zu dem Zustandekommen ihrer (ge-nehmigten) Tarife nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 aaOunter II 1 d) und sich mit dem vom Beklagten behaupteten Ergebnis des Gut-achtens des Sachverständigen Prof. Dr. G. auseinanderzusetzen haben,das in dem von ihm, dem Beklagten, genannten Parallelverfahren erstattet wor-den ist.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertDr. Wolst Dr. Frellesen
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