BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIV ZR 278/02 vom12. März 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________ZPO § 544 Abs. 4Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO kann infolge einerVeränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die in der Revisionsinstanz zuberücksichtigen ist, nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ent-fallen.BGH, Beschluß vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro-sius und die Richter Wendt und Felscham 12. März 2003beschlossen:Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassungder Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom4. Juni 2002 wird zurückgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zutragen.Streitwert: 85.000 Gründe: I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester,eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegtein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach solltedem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod desletztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern gehörendenHaus ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des Va- - 3 -ters im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die Be-klagte und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechts-und Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte derKläger die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei,ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück zuübertragen. Seine Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Die Beklagtelegte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht daraufhat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß dieBeklagte verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod derMutter zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig ab-gewiesen, weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigenRechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestelltwerden könne.Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbe-schwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien ge-storben.II. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, selbstwenn der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch des-halb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abge-schlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht dieNichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe denKläger unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 GG nicht - 4 -auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger sei-nen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweiseweiterverfolgt.Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichts-punkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat nämlichein der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegen-wärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb ver-neint, weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor An-fall der Erbschaft an den Vertragserben nicht bestehe und insbesonderedurch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfälligwerden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruchaus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgän-gig machen können, etwa wegen Notbedarfs im Fall längerer und inten-siver Pflegebedürftigkeit (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks(§ 530 BGB).2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einerKlage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 BGBschon vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nurin der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit sei-ner Auffassung auch von der Meinung des Oberlandesgerichts Koblenzab (MDR 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im Sinnevon § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedochmit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter derParteien nicht mehr an. - 5 -a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach demZeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (Se-natsbeschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - zur Veröffentli-chung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der Revisi-onsinstanz zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeits-voraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 unter II 2 b bb; Urteil vom 13. April1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927 unter I a.E.). Dabei sind neue Tat-sachen - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu be-rücksichtigen, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange derGegenpartei nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - DtZ 1995, 402unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod derMutter; aus der Sicht des Klägers sind damit die Bedenken des Beru-fungsgerichts gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegen-standslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache denWegfall der geltend gemachten Zulassungsgründe.b) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nichtzur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfungder Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr daraufan, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und dergeltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war.Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die Grundsatzfragenund die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nichtmehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungs-beschwerde ein. - 6 -c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der Revisionhilfsweise statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags ausder Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Beru-fungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und be-gründet gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu einerKlärung der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder istder in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänztum den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptan-trag zulässig (vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW1996, 2725, 2726 unter II 2) oder der Kläger müßte Leistungsklage erhe-ben; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesemGrunde unzulässig.d) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unab-hängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB dieZulässigkeit der Klage in der Zeit vor dem Tod der Mutter nachträglichnoch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auchdie Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein leb-zeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunstender Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht ent-schieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisungführen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeitder Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragenankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Ent-scheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revisionaber ohnehin nicht in Betracht. - 7 -3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei Einlegungder Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor derEntscheidung über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Be-schwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtli-cher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrechtausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der Ko-stenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.Terno Dr. Schlichting Ambrosius Wendt Felsch
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