VIII ZR 279/02 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 279/02Verkündet am: 30. April 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB §§ 145, 315; AVBWasserV § 30 Nr. 1; MHG § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2a)Zum Zustandekommen eines Wasserversorgungsvertrages durch konkludentesHandeln.b)Im Zahlungsprozeß gegen den Kunden trifft das Versorgungsunternehmen dieDarlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei Festset-zung des Leistungsentgelts; das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung desVersorgungsunternehmens durch den Kunden wird durch die Regelung des § 30Abs. 1 AVBWasserV nicht ausgeschlossen.c)Das Wasserversorgungsunternehmen ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Versor-gungsverträge mit den Mietern unter gleichzeitiger Entlassung des Grundstücksei-gentümers als Vermieter aus seinem Vertragsverhältnis abzuschließen.BGH, Urteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02 -KammergerichtLG Berlin - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 30. April 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung desRechtsmittels im übrigen - das Urteil des 21. Zivilsenats desKammergerichts vom 9. Juli 2002 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als über den Klageanspruch entschieden worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte ist unter anderem Eigentümer der jeweils mit Mehrfamilien-häusern bebauten Grundstücke B. straße und sowie Z. straße in B. , für die von der Klägerin Wasser geliefert und Entwässe-rungsleistungen erbracht werden. Mit "Vertragsbestätigung" vom 20. November1997 betreffend die Grundstücke B. straße und wandte sich die Kläge-rin an den Beklagten und teilte ihm unter anderem mit, er sei als Grundstücks-eigentümer nunmehr ab 1. Oktober 1997 ihr Vertragspartner und werde aufge-fordert, Abschlagszahlungen zu leisten. Dem Schreiben waren die Vertragsbe- - 3 -dingungen für die Wasserversorgung von B. , die Tarifübersicht und die All-gemeinen Bedingungen für die Entwässerung in B. beigefügt. Der Beklagteerwiderte der Klägerin hierauf mit Schreiben vom 25. November 1997, es be-stehe noch kein Vertrag mit der Klägerin, vielmehr habe er, der Beklagte, eineAbrechnung der Wasserkosten zwischen den Mietern und der Klägerin unmit-telbar gemäß § 4 Abs. 5 MHG vorgesehen, die bereits zuvor erbetene Zustim-mung der Klägerin stehe noch aus. Über diese Direktabrechnung kam es zwi-schen den Parteien in der Folgezeit nicht zu einer Einigung.Mit Schreiben vom 13. August 1998 teilte die Klägerin dem Beklagtensodann mit, bei Durchsicht ihrer Unterlagen sei ihr aufgefallen, daß hinsichtlichder Grundstücke B. straße und kein schriftlicher Wasserlieferungsver-trag vorliege. Der Beklagte entgegnete mit Schreiben vom 19. August 1998sinngemäß, daß zwischen ihm und der Klägerin kein Vertragsverhältnis besteheund er ein solches auch nicht wünsche. Vielmehr erfolge die Wasserentnahmedurch die Mieter, so daß auch nur diese Vertragspartner der Klägerin seien.Nachdem der Beklagte im Frühjahr im Hause Z. straße in jederMietwohnung Wasseruhren hatte installieren lassen, teilte er dies der Klägerinmit Schreiben vom 11. Juli 2000 mit und erklärte, er habe gemäß § 4 MHG vonseinem Recht Gebrauch gemacht, die Kostenabrechnung zwischen den Mieternund der Klägerin zu bestimmen. Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom18. Juli 2000 ab. Mit seinem an die Mieter des Hauses Z. straße gerichteten Schreiben vom 26. Oktober 2000 "bestimmte" der Beklagte sodann,daß die Kosten der Wasserversorgung und Entwässerung unmittelbar zwischenden Mietern und der Klägerin abgerechnet werden sollten.Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten für das GrundstückB. straße auf Zahlung von Entgelten für Wasserlieferungen und Ent-wässerungsleistungen für die Zeit vom 23. Dezember 1998 bis 23. Februar - 4 -2000 in Höhe von insgesamt 13.798,43 DM nebst Zinsen in Anspruch. Im Wegeder Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, daß die Klägerin ver-pflichtet ist, mit den Mietern des Anwesens Z. straße in B. Verträge über die Wasserversorgung und Abwasserentsorgung abzuschließen.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Be-klagten zurückgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Be-klagte seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.Entscheidungsgründe: I.Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen denParteien sei ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes,sozialtypisches Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekom-men. Indem die Klägerin das Grundstück des Beklagten über die dort vorhan-dene Wasseruhr (Sammelanschluß) mit Wasser beliefert habe, habe sie die-sem in Form einer sogenannten Realofferte den Abschluß eines Wasserliefe-rungsvertrages angeboten; dieses Angebot habe der Beklagte durch Entnahmedes Wassers zwecks Weiterleitung an seine Mieter angenommen. Daß der Be-klagte mehrmals zuvor oder gleichzeitig der Klägerin gegenüber geäußert habe,er wolle keinen Vertrag mit ihr abschließen, sei unbeachtlich, da er sich hiermitin Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, nämlich dem Bezug von Wasserüber die Sammeleinrichtung, setze.Der Klageanspruch, bezogen auf die Wasserversorgung, sei auch derHöhe nach begründet. Der Beklagte könne sich im vorliegenden Verfahren nicht - 5 -auf die behauptete Unbilligkeit der Tarife im Sinne von § 315 BGB berufen;denn dabei würde es sich jedenfalls nicht um einen offensichtlichen Abrech-nungsfehler im Sinne des hier anwendbaren § 30 AVBWasserV handeln. Nachdieser Vorschrift sei der Beklagte in einem solchen Fall auf einen etwaigenRückforderungsprozeß verwiesen; § 30 AVBWasserV umfasse auch Einwändegegen die Billigkeit der Tarife.Entgegen der Ansicht des Beklagten unterliege § 30 AVBWasserV schondeshalb nicht der Überprüfung, ob er den Anforderungen der Richtlinie 93/13EWG über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entspreche, weiles sich bei den vorliegenden Wasserlieferungsverträgen um Verträge handele,die einer gewerblichen Tätigkeit des Beklagten zuzurechnen seien. Im übrigenstelle § 30 AVBWasserV keine mißbräuchliche Klausel im Sinne der Richtlinie93/13 EWG dar, weil dadurch lediglich das prozessuale Recht des Beklagteneingeschränkt werde, seine Einwendungen im Prozeß der Klägerin gegen ihnauf Zahlung geltend zu machen.Hinsichtlich des von der Klägerin weiter begehrten Entgelts für Entwäs-serungsleistungen sei in gleicher Weise ein Vertrag zwischen den Parteien zu-stande gekommen; der Beklagte sei auch hier mit seinem Einwand der Unbillig-keit der Tarife gemäß § 20 ABE auf eine Rückforderung in einem gesondertenProzeß zu verweisen.Die Widerklage sei unbegründet, da § 4 Abs. 5 Nr. 2 MHG den Vermieterlediglich berechtige, durch eindeutige Erklärung die Mietverträge mit seinenMietern abzuändern; seine Bestimmung bewirke aber nicht gleichzeitig eineVerpflichtung zum Abschluß von derartigen Versorgungsverträgen mit denMietern selbst. Die Klägerin sei zumindest derzeit nicht verpflichtet, die entspre- - 6 -chende Zustimmung zu erteilen bzw. die Verträge mit den Mietern abzuschlie-ßen, da der Vertrag zwischen den Parteien noch nicht beendet sei.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwi-schen den Parteien ein Vertrag über Wasserlieferungen für das GrundstückB. straße durch konkludentes Handeln zustande gekommen ist.a) Nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311,314; s.a. BGH, Urteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 69/58, LM Nr. 7 Vorb.z. § 145BGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1967 - VIII ZR 178/65, WM 1968, 115 unterII 2 b; BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, WM 1983, 341 = NJW1983, 1777 unter I 3 a; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 436) und allgemeinerMeinung im Schrifttum (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizi-täts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBWasserV § 2 Rdnr. 17 ff.; Morell,AVBWasserV, E § 2 Anmerkung a) zu Abs. 2; siehe auch Palandt/Heinrichs,BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 145 Rdnr. 28) nimmt derjenige, der aus einem Vertei-lungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oderFernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluß eines entsprechenden Ver-sorgungsvertrages konkludent an; eine Erklärung, er wolle mit dem Unterneh-men keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu sei-nem eigenen tatsächlichen Verhalten steht.b) Einem Vertragsschluß zwischen den Parteien steht nicht, wie die Re-vision geltend macht, der Umstand entgegen, daß nicht der Beklagte, sondern - 7 -seine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation einge-leitet haben. Das Angebot der Klägerin auf Erbringung der Versorgungsleistun-gen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur diesemein Anspruch auf Anschluß an die Versorgung zusteht und Wasserversor-gungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluß des Wasserver-sorgungsvertrages mit diesem Personenkreis erfüllen (OLG Saarbrücken aaO;OLG Dresden, VIZ 2000, 500; dasselbe GE 2001, 851, 852; Lud-wig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 2 AVBWasserV Rdnr. 19; Morell aaO, E§ 2 Anmerkung a) zu Abs. 1). Vorliegend kommt hinzu, daß nach den nicht an-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Wasser für den in Fragestehenden Abrechnungszeitraum über den auf dem Grundstück des Beklagtenbefindlichen Sammelanschluß entnommen wurde und Wasserzähler für dieMietwohnungen erst im Februar 2000 angebracht worden sind. Bereits auf-grund dieser Tatsache kann nicht angenommen werden, daß die Klägerin ihrVertragsangebot an die ihr unbekannten Mieter gerichtet hat. Wenn der Be-klagte, der seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nur durch die von der Klä-gerin gewährleistete Wasserversorgung nachkommen konnte, die Versor-gungsleistungen auf seinem Grundstück zuließ, ist dieses Verhalten als konklu-dente Annahme des Vertragsangebots der Klägerin zu werten.c) Daß der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 1997mitgeteilt hatte, er beabsichtige eine unmittelbare Abrechnung der Wasserko-sten gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 MHG zwischen den Mietern und der Kläge-rin, ist unerheblich. Eine solche Direktabrechnung hätte nach allgemeiner Mei-nung die Zustimmung der Klägerin als Wasserversorgungsunternehmen vor-ausgesetzt (BVerwG WuM 1987, 685, 686; Börstinghaus in Schmidt-Futterer,Mietrecht, 7. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 102; MünchKommBGB-Voelskow, BGB,3. Aufl., § 4 MHG Rdnr. 27; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 2 AVB-WasserV Rdnr. 33; Morell aaO, E § 1 Anmerkung d) zu Abs. 1). Zu einer derar- - 8 -tigen Vereinbarung mit der Klägerin ist es jedoch nicht gekommen, nachdem fürden fraglichen Abrechnungszeitraum weder die Mietwohnungen mit Woh-nungswasserzählern ausgestattet waren noch der Beklagte bereit war, eineMithaftung als Grundstückseigentümer zu übernehmen.2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es ei-ne Nachprüfung der vom Beklagten geltend gemachten Unbilligkeit der Tarifenach § 30 AVBWasserV als ausgeschlossen angesehen und den Beklagtenhierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat.a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft dasVersorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit derErmessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts (§ 315 Abs. 3BGB) dann, wenn das Versorgungsunternehmen hieraus Ansprüche gegen dieandere Vertragspartei erhebt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 170/67,NJW 1969, 1809 f.; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86, WM1987, 295 = NJW 1987, 1828 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991- VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065 = NJW-RR 1992, 183 unter I; zuletzt BGH,Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, unter II 1 b, z.Veröff. in BGHZbest.; siehe auch OLG Celle, NJW-RR 1993, 630 f., jew.m.w.Nachw.).Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich auch nichts an-deres aus der Regelung des § 30 Nr. 1 AVBWasserV, nach welcher Einwändegegen Rechnungen und Abschlagszahlungen zum Zahlungsaufschub oder zurZahlungsverweigerung nur berechtigen, "soweit sich aus den Umständen ergibt,daß offensichtliche Fehler vorliegen". Das Bestreiten der Billigkeit der Preisbe-stimmung des Versorgungsunternehmens wird davon nicht erfaßt. Wie der er-kennende Senat in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (aaO unter II 2 b) sowohlfür den Tarifkunden- wie für den Sonderkundenbereich (vgl. auch BGH, Urteil - 9 -vom 30. Oktober 1975 - KZR 2/75, RdE 1976, 25 unter I zu Abschn. VIII, 4 der"Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus demNiederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens" vom27. Januar 1942) ausgeführt hat, betrifft der vom Kunden eines Versorgungs-unternehmens erhobene Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach§ 315 BGB nicht Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundla-gen, sondern die Leistungspflicht des Kunden, der im Falle der Unangemes-senheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht bestimmtenPreis schuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Wenn die nach billigem Ermessen zu tref-fende Bestimmung der Gegenleistung einer Partei überlassen ist, entfällt die beieinem Vertrag normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfangder Leistung, welche aus der Einigung der Partei hierüber folgt. Den Belangendes Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdigesInteresse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zumüssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihmgestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunter-nehmens entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedankenauf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmungzu berufen und diesen Einwand im Rahmen der Leistungsklage zur Entschei-dung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nach-folgenden Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989- VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 3 a; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991aaO; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 30 AVBEltEV Rdnr. 26; Mo-rell aaO, E § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in KGR Berlin 2001, 273).b) Auf die - auch von der Revision nicht mehr angegriffenen - Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Frage eines Verstoßes des § 30 AVBWasserVin der von ihm vorgenommenen Auslegung gegen die Richtlinie 93/13 EWG des - 10 -Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgenkommt es danach nicht mehr an.3. Soweit die Klägerin darüber hinaus vom Beklagten Entgelt für Entwäs-serungsleistungen begehrt, ist das Berufungsgericht auch hier zu Recht voneinem konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen den Parteien aus-gegangen. Der Beklagte ist hier ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts (so auch KG in KGR Berlin 2000, 133) nicht mit den von ihm erhobe-nen Einwendungen gegen die Preisbestimmung ausgeschlossen; denn § 20 derAllgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in B. (AEB), der als Allge-meine Geschäftsbedingungen in den Versorgungsvertrag einbezogen ist undinhaltlich der Regelung des § 30 AVBWasserV entspricht, ist in gleicher Weiseauszulegen.4. Die Widerklage des Beklagten, mit der dieser die Feststellung derVerpflichtung der Klägerin zum Abschluß von Versorgungsverträgen mit denMietern des Anwesens Z. straße erstrebt, hat das Berufungsge-richt zu Recht abgewiesen.a) § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 MHG, aus dem die Revision eine Verpflichtungder Klägerin zum Abschluß derartiger Versorgungsverträge herleiten will, istdurch Aufhebung des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe außer Kraft getre-ten (Art. 10 Nr. 1 des Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001, BGBl. I 1149).Die genannte Vorschrift ist in § 556 a BGB mit der Begründung nicht übernom-men worden, die bisherige Regelung habe sich in der Praxis nicht bewährt, davon ihr kaum Gebrauch gemacht worden sei und sie zahlreiche ungeklärte Fra-gen insbesondere im Hinblick auf die Zustimmung des Leistungserbringers auf-geworfen habe (BT-Drucks. 14/4553 S. 52). Im übrigen betraf diese Vorschriftohnehin nur das Verhältnis zwischen den Mietvertragsparteien. - 11 -b) Ein Abschlußzwang der Klägerin in der vom Beklagten erstrebtenWeise ergibt sich auch nicht aus der Monopolstellung der Klägerin. EineAnschluß- und Versorgungspflicht besteht in der Wasserversorgung nur gegen-über dem Grundstückseigentümer (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 2AVBWasserV Rdnr. 42); dieser Verpflichtung kommt die Klägerin nach. Auf denAbschluß von Versorgungsverträgen mit den Mietern unter gleichzeitiger Ent-lassung des Vermieters aus seinem Vertragsverhältnis hat der Beklagte keinenAnspruch; zudem würde damit das "Ausfallrisiko", das hier durch die Besetzungeinzelner Wohnungen im Hause des Beklagten in besonderem Maße erhöht ist,auf die Klägerin und somit auf die Gesamtheit der Anschlußteilnehmer verla-gert.III.Nachdem das Berufungsgericht demnach zu Unrecht die vom Beklagtenerhobenen Einwendungen gegen die Preisbestimmung der Klägerin für dasgeforderte Entgelt für die Wasserversorgung und die Entwässerungsleistungenungeprüft gelassen und den Beklagten hierfür auf einen Rückforderungsprozeßverwiesen hat, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, damit eine Bil-ligkeitsprüfung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung desVortrags der Klägerin zu dem Zustandekommen ihrer (genehmigten) Tarife (vgl.BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 aaO unter II 1 d) nachgeholt werden kann.Dabei hat der Beklagte Gelegenheit, seine bisher erhobenen Einwände gegendie Festsetzung der Entgelte für Wasserver- und Wasserentsorgung entspre- - 12 -chend seinem Vorbringen im Parallelverfahren zu ergänzen. Im übrigen war dieRevision zurückzuweisen.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertDr. Wolst Dr. Frellesen

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