BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 279/05 vom 21. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 a) Wird ein bereits schl374ssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weiteren Tatsachenvortrag, etwa unter Vorlage eines Privatgutachtens, zus344tzlich konkreti-siert, verdeutlicht oder erl344utert, stellt dies kein neues Vorbringen im Sinne der 247247 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO dar. b) Auch im Bauprozess ist eine Partei nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Ein-wendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beif374gung eines Privatgutachtens oder gest374tzt auf sachverst344ndigen Rat vorzubringen. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka beschlossen: Der Beschwerde des Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. November 2005 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert : 100.000 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerinnen verlangen Schadensersatz wegen M344ngeln einer vom Beklagten geplanten Dachsanierung. 1 Sie beauftragten den Beklagten im Jahr 2001 damit, einen Vorschlag f374r die Dachsanierung eines Industriegeb344udes mit f374nf sog. Shedd344chern und einer weiteren geneigten Dachfl344che zu erarbeiten. Auf der Grundlage des vom 2 - 3 - Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses wurde die Fa. M. mit der Sanie-rung beauftragt. Noch w344hrend der Ausf374hrung der Arbeiten bildeten sich an den Dachbahnen Falten und Risse. Auf s344mtlichen Dachfl344chen rutschten die Bitumenbahnen ab. Nachdem die Kl344gerinnen die Fa. M. erfolglos zur Beseiti-gung der M344ngel aufgefordert hatten, beantragten sie gegen diese ein selb-st344ndiges Beweisverfahren. Der gerichtliche Sachverst344ndige kam zu dem Er-gebnis, dass die vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien angesichts der vorhandenen Dachneigung nicht geeignet seien. Nach Erstellung des Gutach-tens erweiterten die Kl344gerinnen das selbst344ndige Beweisverfahren auf den Beklagten. Mit der Klage machen sie einen Teilbetrag der gesch344tzten M344ngel-beseitigungskosten in H366he von 100.000 200 geltend. Das Landgericht hat den Beklagten nach m374ndlicher Anh366rung des im selbst344ndigen Beweisverfahren beauftragten Sachverst344ndigen im beantragten Umfang zum Schadensersatz verurteilt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, es liege ein vom Beklagten zu vertretender Planungsfehler in Form eines Aus-schreibungsfehlers vor, weil die Dachsanierung mit den vom Beklagten ausge-schriebenen Materialien handwerklich nicht fachgerecht zu erbringen gewesen sei. 3 Mit der Berufung hat der Beklagte, gest374tzt auf ein nach Urteilserlass eingeholtes Privatgutachten, weitere Einwendungen gegen das Sachverst344ndi-gengutachten erhoben. Das Berufungsgericht hat diese als versp344tet angese-hen und die Berufung zur374ckgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 4 II. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Beklagte sei gem344337 247247 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO mit Einwendungen ausgeschlossen, die auf dem Ergebnis des 5 - 4 - Privatgutachtens beruhten. Der Beklagte habe Einwendungen gegen das ge-richtliche Sachverst344ndigengutachten bereits in erster Instanz vorbringen m374s-sen. Er sei im selbst344ndigen Beweisverfahren und im Rahmen der erg344nzenden Anh366rung des Sachverst344ndigen vor dem Landgericht zum Sachverst344ndigen-gutachten geh366rt worden, ohne Einwendungen vorzubringen. Er habe keine Gr374nde vorgebracht, weshalb die 334berpr374fung des gerichtlichen Sachverst344n-digengutachtens durch einen Privatgutachter w344hrend des Laufs des erstin-stanzlichen Verfahrens nicht m366glich gewesen sei. III. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Be-klagte sei mit Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverst344ndigengutach-ten in der Berufungsinstanz gem344337 247247 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus-geschlossen, die auf dem nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingeholten Privatgutachten beruhen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 6 1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das nachtr344glich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne der 247247 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schl374ssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zus344tzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erl344utert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 7 - 5 - 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau 2003, 560 m.w.N.). 8 Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz gegen das gerichtliche Sach-verst344ndigengutachten keine in diesem Sinne neuen Einwendungen erhoben, sondern sein erstinstanzliches Vorbringen lediglich erg344nzt und erl344utert. Er hat in erster Instanz beanstandet, dass die gelieferte Klappbahn nicht den Vorga-ben der Ausschreibung entspreche und die aufgetretenen M344ngel auf Verarbei-tungsfehler der mit der Ausf374hrung der Arbeiten beauftragten Firma M. zur374ck-zuf374hren seien. In der Berufungsinstanz hat er unter Bezugnahme auf die Aus-f374hrungen des von ihm beauftragten Privatgutachters die Art der Verarbeitungs-fehler im Einzelnen dargelegt sowie die Umst344nde bezeichnet, die die Annahme nahe legen, dass f374r die Sanierung fehlerhaftes und nicht dem Leistungsver-zeichnis entsprechendes Material verwendet worden ist. 2. Im 334brigen durfte das Berufungsgericht die vorgebrachten Einwen-dungen gegen das gerichtliche Sachverst344ndigengutachten schon deshalb nicht als versp344tet zur374ckweisen, weil dem Beklagten keine Nachl344ssigkeit zur Last f344llt (247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). 9 Eine Partei ist nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beif374gung eines Privatgutachtens oder ge-st374tzt auf sachverst344ndigen Rat vorzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Okto-ber 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335; vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 253 und vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02, NJW 2003, 1400). Dieser Grundsatz findet au337er bei medizinischen Fachfragen auch bei Fallgestaltungen Anwendung, in denen ein Erfolg versprechender Parteivor-trag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 aaO.). Der Beklagte war danach nicht gehalten, 10 - 6 - gehalten, zur Erhebung fachlich fundierter Einwendungen bereits in erster In-stanz einen privaten Sachverst344ndigen zu beauftragen. Die Ermittlung der Um-st344nde, die f374r den Mangel urs344chlich gewesen sind, erfordert besonderes Fachwissen, das sich eine Partei in der Regel nur durch Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen verschaffen kann. Eine Partei ist auch dann nicht gehindert, sich zur Erg344nzung ihres Sachvortrags eines anerkannten Sachverst344ndigen zu bedienen, wenn sie selbst 374ber Fachkenntnisse verf374gt. 3. Der in der unzul344ssigen Zur374ckweisung des Vorbringens liegende Versto337 des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungser-heblich. Das Berufungsgericht hat sich mit den auf das Privatgutachten gest374tz-ten Einwendungen des Beklagten nicht auseinandergesetzt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es anders entschieden h344tte, wenn es die vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen ber374cksich-tigt h344tte. 11 Dressler Ha337 Hausmann Wiebel Kniffka Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.04.2005 - 9 O 457/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.11.2005 - 3 U 113/05 -
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