BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 279/06 Verk374ndet am: 10. Oktober 2007 Langend366rfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters 374ber Voraus-zahlungen f374r Betriebskosten, die der Mieter sp344testens bis zum Ablauf des zw366lften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgem344337en Abrechnung geltend machen muss, geh366rt auch der Einwand, dass es f374r einzelne, nach 247 556 Abs. 1 BGB grunds344tzlich umlagef344hige Betriebskosten an einer vertrag-lichen Vereinbarung 374ber deren Umlage fehlt. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - LG Darmstadt AG Offenbach am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers und die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. Mai 2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. August 2006 werden zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander auf-gehoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Kl344gers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in 247 2 die folgenden Regelungen: 1 "(1) Die Miete betr344gt monatlich 1.520,-- DM 205 Neben der Miete werden folgende Betriebskosten 4 i.S.d. 247 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben - 3 - 1. F374r Wasserversorgung und Entw344sserung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. F374r Zentralheizung/zentrale Brennstoffversor-gung/Versorgung mit Fernw344rme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. F374r Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. F374r Aufzug/Aufz374ge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. F374r laufende 366ffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Stra337enreinigung, M374llabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. F374r Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag f374r 1 226 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM 205.." 2 Der Zusatz "Gesamtbetrag f374r 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fu337note 4 zu dem oben aufgef374hrten Text hei337t es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgez344hlten Kosten." Die Anlage 2 zum Mietvertrag enth344lt auszugsweise folgenden Text: 3 "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der Zweiten Berech-nungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Be-triebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter f374r das Geb344ude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie 374blicherweise vom Mieter au337erhalb der Miete unmittelbar getragen werden. 205 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbek344mpfung 205 10. Die Kosten der Gartenpflege 205 - 4 - 11. Die Kosten der Beleuchtung 205 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung 205 15. Die Kosten a) 205 b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Ver-teilanlage." Mit Schreiben vom 19. November 2002 374bersandte der Kl344ger dem Be-klagten die Nebenkostenabrechnungen f374r die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige f374r das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung f374r 2003. S344mtliche Abrechnun-gen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gar-tenpflege, Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderun-gen in H366he von 524,09 DM (= 267,96 200) f374r das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 200) f374r 2001, 180,65 200 f374r 2002 und 93,18 200 f374r das Jahr 2003. 4 5 Mit seiner Klage macht der Kl344ger den Gesamtbetrag von 1.052,27 200 nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietver-traglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die R374ckzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorsch374sse in H366he von 667,76 200 f374r das Jahr 2000, 392,02 200 f374r 2001, 625,33 200 f374r 2002 und 769,51 200 f374r das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 200 nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Landgericht unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amts-gerichts hinsichtlich der Widerklage abge344ndert und diese 226 unter teilweiser 6 - 5 - Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung 226 abgewiesen, soweit der Kl344ger zur Zahlung von mehr als 746,14 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollst344ndige Abwei-sung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsge-richtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg. 7 A. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Der Kl344ger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positio-nen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegen374ber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag k366nne nur so verstanden werden, dass nur die di-rekt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. 247 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlun-gen (mit Abrechnung) erhoben" in 247 2 aufgef374hrten Positionen (Ziffer 1 - 6) um-gelegt werden sollten; nur f374r diese Positionen sei als monatliche Vorauszah-lung gem344337 247 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart wor-den. Der Ansicht des Kl344gers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fu337note 4 beziehe, in der es hei337e, "Betriebskos-ten sind die in der Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverord-nung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", k366nne nicht ge- 9 - 6 - folgt werden. Anspr374che auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 st374nden dem Kl344ger deshalb grunds344tzlich nicht mehr zu. 10 Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkosten-abrechnungen 2001 und 2002 gem344337 247 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. 247 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begr374nde eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zw366lf Monaten mitzutei-len. Nach Ablauf der Frist k366nne er Einwendungen gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des 247 556 Abs. 3 BGB sei auch dann er366ffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpo-sitionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei. Dem Kl344ger st374nden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in H366he von 510,48 200 und 180,65 200, zusammen 691,13 200 zu. F374r 2000 und 2003 k366nne dagegen der Beklagte die R374ckzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von 667,76 200 und 769,51 200, insgesamt 1.437,27 200 verlangen. Es verbleibe daher ein Restan-spruch des Beklagten von 746,13 200 (= 1.437,27 200 - 691,13 200), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei. 11 B. Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt einer rechtlichen Nachpr374-fung stand. 12 I. Revision des Kl344gers 13 1. Der Kl344ger kann neben den Nachforderungen f374r die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht 226 von ihm unangegriffen 226 im Wege der 14 - 7 - Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Be-triebskostennachzahlungen f374r die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierf374r fehlt. a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine 334bernahme derjenigen Betriebskos-ten durch den Beklagten vereinbart haben, die in 247 2 Abs. 1 unter Nr. 1 226 6 auf-gef374hrt sind, und dass dazu die Kosten f374r den Kabelanschluss, f374r Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie f374r Allgemeinstrom nicht geh366ren. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden. 15 Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollst344ndig noch unklar. In der Fu337note 4 zu 247 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, w344hrend die Vereinbarung 374ber die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgef374hrten Betriebskosten erfasst. Die Re-vision r374gt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (247 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vor-bringen des Kl344gers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverh344lt-nisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegen374ber dem Beklagten an-standslos abgerechnet; die Parteien h344tten dadurch die unvollst344ndigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachtr344g-liche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung f374r die Ermittlung des tats344chlichen Willens und das tats344chliche Verst344ndnis der an dem Rechtsgesch344ft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 226 VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), l344sst hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestim-mung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien h344tten den Vertrag von Anfang an 374bereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass s344mtliche in der 16 - 8 - Anlage 3 zu 247 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten. 17 b) Auch mit der R374ge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Ne-benkostenabrechnungen sei (nachtr344glich) eine stillschweigende Vereinbarung 374ber die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch. Der von dem Kl344ger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die An-nahme, die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertrags344nderung geschuldet. Ein 304nderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grunds344tzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 226 VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 226 XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist da-f374r aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumst344nden davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Daf374r reicht es grunds344tzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht be-anstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kl344ger die Nebenkostenabrechnungen f374r 2000 und 2001 374bersandt hat, die Abrechnungen f374r 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben f374r den Beklagten endeten. 18 Au337erdem l344sst sich aus der Sicht des Mieters der 334bersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine 304nderung des Mietvertra-ges herbeizuf374hren. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zun344chst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu ver-pflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., 247 556 19 - 9 - Rdnr. 58). Anders verh344lt es sich, wenn aufgrund besonderer Umst344nde der 304nderungswille des Vermieters f374r den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angef374hrten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte f374r den Mieter, dass eine Vertrags344nderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Miet-vertrag 374ber Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfas-send Nebenkosten in Rechnung stellte, w344hrend sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten f374r Heizung und Warmwasser beschr344nkt hatte. Solche besonderen Umst344nde lagen hier nicht vor. 2. Das Berufungsgericht hat den Kl344ger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorsch374sse f374r die Jahre 2000 und 2003 in H366he von 667,76 200 bzw. 769,51 200 zur374ckzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgef374hrt, ist der Beklagte zur 334bernahme von Kosten f374r den Ka-belanschluss, f374r Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie f374r Allge-meinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen f374r 2000 und 2003 nicht gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht an-wendbar (Art. 229 247 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 374bersandte Betriebskostenabrechnung f374r 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des 247 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben. 20 Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der R374ckfor-derung zu viel geleisteter Vorsch374sse f374r die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (247 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer R374ckforderung von Mieterh366hungen, die auf die Vorschrift des 247 10 WoBindG gest374tzt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, 21 - 10 - der R374ckforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des 366ffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 226 VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurtei-len ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf de-ren Grundlage 374ber einen l344ngeren Zeitraum 226 von der zust344ndigen Stelle be-willigte und durch 334bersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewie-sene 226 Mieterh366hungen vorbehaltlos gezahlt worden waren. II. Revision des Beklagten 22 F374r die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Be-triebskosten entsprechend den Abrechnungen des Kl344gers verpflichtet und steht ihm ein R374ckforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebs-kostenabrechnungen 2001 und 2002 gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist. 23 Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zw366lften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grunds344tzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revisi-on werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich 226 wie hier 226 gegen eine formell ordnungsgem344337e Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es f374r einzelne, nach 247 556 Abs. 1 BGB grunds344tzlich umlagef344hige Be-triebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung 374ber deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) 247 556 Rdnr. 129; 24 - 11 - Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., 247 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrech-nung" in 247 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit 247 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um 226 hinsichtlich der betreffenden Kos-tenart 226 vereinbarte Vorauszahlungen handeln m374sse, 374ber die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/B366rstinghaus, Miete, 2. Aufl., 247 556 Rdnr. 131; L374tzenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen. Weder aus dem Wortlaut des 247 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise f374r eine solche Beschr344nkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausge-wogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss f374r den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss f374r den Mieter gegen374ber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Be-triebskostenabrechnung Klarheit 374ber die wechselseitig geltend gemachten An-spr374che besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion w344re nicht gew344hrleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitig-keiten dar374ber ausgeschlossen w344ren, ob die Abw344lzung einzelner, grunds344tz-lich umlagef344higer Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu 247 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- 25 - 12 - rechnet, obwohl eine 334bernahme von Betriebskosten 374berhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -
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