BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 279/09 Verk374ndet am: 7. Juli 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-m344337 247 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 7. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 15. September 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18. September 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r die Revisionsinstanz wird auf 27.646,15 200 fest-gesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin hat im Jahr 1981 von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten eine Wohnung in B. gemietet. Die urspr374ngliche Vermieterin hatte das um das Jahr 1900 errichtete Geb344ude, in dem sich die Wohnung der Kl344gerin be-findet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme 366ffentlicher Mittel saniert. 1 - 3 - In 247 1 (2) des Mietvertrags hei337t es: 2 "Art der Wohnung: Altbau modernisiert. Die Wohnung ist gef366rdert mit Mitteln des soz. Wohnungsbau errichtet und zweckbestimmt f374r: 247 46 StBauFG." Die monatliche Grundmiete - urspr374nglich 363,95 DM (186,01 200) - wurde von der Vermieterin wiederholt einseitig nach 247247 10, 8a WoBindG erh366ht, zu-letzt von der Beklagten f374r die Zeit ab April 2005 auf 500,05 200, ab April 2006 auf 505,57 200, ab Juni 2006 auf 517,40 200 und ab Juni 2007 auf 529,23 200. Die Kl344ge-rin zahlte die jeweils geforderten Betr344ge. 3 Die Kl344gerin macht geltend, dass sie nur die urspr374nglich vereinbarte Ausgangsmiete schulde. Die einseitig vorgenommenen Mieterh366hungen seien unwirksam, weil die in den 1970er Jahren von der Rechtsvorg344ngerin der Be-klagten durchgef374hrten Sanierungsma337nahmen nicht den in 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG beschriebenen Umfang gehabt h344tten und die Wohnung deshalb w344hrend der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe. F374r den Zeitraum von Januar 2004 bis Juni 2007 m374sse die Beklagte ihr des-halb die 374ber die Ausgangsmiete von (umgerechnet) 186,01 200 monatlich hi-nausgehenden Zahlungen auf die Grundmiete zur374ckerstatten. 4 Die Kl344gerin hat Zahlung von 13.230,91 200 nebst Zinsen sowie die Fest-stellung begehrt, dass die von ihr zu zahlende Nettokaltmiete ab 1. Januar 2008 den Betrag von 186,01 200 nicht 374bersteige. Das Amtsgericht hat dem Feststel-lungsantrag entsprochen und die Klage im 334brigen abgewiesen. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts teilweise abge344ndert und die Klage insgesamt abgewiesen; die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 8 Der Kl344gerin stehe ein Anspruch auf R374ckzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Miete nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden Berei-cherungsanspruchs sei die Kl344gerin nach Treu und Glauben (247 242 BGB) ge-hindert. Die R374ckforderung der seit 1981 vorbehaltlos gezahlten Mieterh366-hungsbetr344ge stelle eine unzul344ssige Rechtsaus374bung dar, auch wenn die Kl344-gerin nur diejenigen Betr344ge zur374ckverlange, f374r deren R374ckforderung die Ver-j344hrung noch nicht eingetreten sei. Denn die Beklagte habe im Hinblick auf die Preisgebundenheit der Miete auf Mieterh366hungen nach 247247 558 ff. BGB verzich-tet und k366nne diese auch nicht mehr nachholen. Zwar sei mit den Zahlungen der Kl344gerin auf die jeweiligen Erh366hungser-kl344rungen keine konkludente Vereinbarung der erh366hten Miete zustande ge-kommen, weil die Befolgung einer Aufforderung regelm344337ig keine Willenserkl344-rung enthalte. Nachdem die Kl344gerin jedoch 374ber einen derart langen Zeitraum von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterh366hung der Beklagten akzep-tiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei sie mit einer R374ck-forderung ebenso wie mit einem Anspruch auf r374ckwirkende Herabsetzung der Miete ausgeschlossen. 9 Die Kl344gerin habe den Mietvertrag mit der Ma337gabe geschlossen, dass es sich um eine preisgebundene Neubauwohnung handele, weil umfangreiche bauliche 304nderungen in dem Geb344ude und in Bezug auf ihre Wohnung vorge- 10 - 5 - nommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken 374ber die rechtliche Gestaltung des Mietverh344ltnisses gemacht habe, sei f374r sie jedoch erkennbar gewesen, dass und wie sich die Miete zuk374nftig erh366hen w374rde. Darauf, dass die Miete in diesem langen Zeitraum unver344ndert bleiben w374rde, habe sie of-fensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen d374rfen. In der Vergangenheit sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden f374r die Kl344gerin insoweit wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterh366hungen infolge der 366ffentlich-rechtlichen Vorgaben ma337voll gewesen seien und jedenfalls l344ngerfristig nach den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbe-reich zu erzielenden Mieten gelegen h344tten. Auch aus dem Rechtsgedanken des 247 313 BGB ergebe sich, dass die Beklagte sich nicht mit der urspr374nglich vereinbarten Grundmiete zufrieden ge-ben m374sse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststel-lungsklage unbegr374ndet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die M366glichkeit einseitiger Mieterh366hungen nach 247247 10, 8a WoBindG habe nicht allein die Risikosph344re der Beklagten betroffen, sondern sei Grundlage des Mietvertrages gewesen. 11 Da der Beklagten ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend machen k366nne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur etwa 35 % des jetzt nach der Abwicklung des Mietverh344ltnisses erreichten Nettokaltmietniveaus und nur etwa 39 % der orts374blichen Vergleichsmiete f374r nicht preisgebundene Wohnun-gen, die sich nach dem Berliner Mietspiegel 2007 auf (mindestens) 474,35 200 belaufe. Diese ganz erhebliche Differenz k366nne die Beklagte mittels Mieterh366-hung nach 247247 558 ff. BGB wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen. 12 - 6 - Soweit die Kl344gerin geltend mache, dass die Beklagte in einem Schrei-ben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisge-bunden ge344u337ert habe, rechtfertige diese immerhin 14 Jahre nach Vertrags-schluss vorgenommene 304u337erung es nicht, der Beklagten den Vertrauens-schutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen zu versagen. 13 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in jeder Hinsicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss, weil die Voraussetzungen f374r eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Kl344gerin die an sich unwirksamen Mieterh366hungen in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehler-haft nicht ber374cksichtigt, dass die von der Beklagten begehrte Kostenmiete die orts374bliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr 2004 zumindest teilweise 374bersteigen d374rfte. 14 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der von der Kl344gerin gemieteten Wohnung mangels Erf374llung der Vor-aussetzungen des 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften f374r preisgebundenen Wohn-raum von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterh366hungen deshalb unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvor-trag der Kl344gerin ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Beru-fungsgericht unterstellt hat - von einem grunds344tzlichen R374ckforderungsan- 15 - 7 - spruch der Kl344gerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterh366hungen er-bracht hat. 16 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Beklagte dem R374ckforderungsanspruch der Kl344gerin entgegenhalten kann, dass eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundla-ge geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Aus-gangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kann das Fehlen der Gesch344ftsgrundlage vom Verpflichteten auch einre-deweise geltend gemacht werden (M374nchKommBGB/Roth, 5. Aufl., 247 313 Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht fer-ner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Ge-sch344ftsgrundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung er-forderlich ist, weil der Beklagten ein unver344ndertes Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne R374cksicht auf die orts374bliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterh366hungen ergebe. a) Die Gesch344ftsgrundlage eines Vertrages wird nach st344ndiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss be-stehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Ge-sch344ftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem k374nftigen Eintritt gewisser Umst344nde, sofern der Gesch344ftswille der Parteien auf dieser Vorstellung auf-baut ( BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, WM 2006, 828, Tz. 8) . Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der 17 - 8 - Preisgebundenheit der Wohnung der Kl344gerin erf374llt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1981, dass die Wohnung der Kl344ge-rin der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den f374r die Kos-tenmiete geltenden Vorschriften erh366ht werden kann. 18 Ob ein bestimmter Umstand Gesch344ftsgrundlage ist, unterliegt der tat-richterlichen Beurteilung, die f374r das Revisionsgericht nur dann nicht bindend ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge-setze oder Erfahrungss344tze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000 aaO, unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist kein Umstand, der nach der gesetzli-chen Regelung der Risikosph344re des Vermieters zugeordnet ist. Die Einord-nung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschl344gigen gesetzlichen Bestimmungen (hier 247 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der Auf-fassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Gesch344ftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in 247 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Par-teidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand gewor-den sein kann. Entgegen der Auffassung der Revision l344sst sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wo-nach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko tr344gt, dass sich die Marktmiete aus ihrer Sicht ung374nstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Ver-gleichbarkeit nichts daf374r entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als 19 - 9 - preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosph344re des Vermieters zuzuord-nen w344re und deshalb nicht Gesch344ftsgrundlage eines Mietvertrags sein k366nn-te. 20 b) Die tatrichterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklag-ten ein unver344ndertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach lang-j344hriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Gesch344ftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Das Beru-fungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 35 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur et-wa 39 % der orts374blichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 betr344gt, die Beklag-te Mieterh366hungen nach 247247 558 ff. BGB f374r die Vergangenheit nicht mehr nach-holen und den Stand der orts374blichen Vergleichsmiete auch f374r die Zukunft mit R374cksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des 247 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung w374rde sowohl f374r den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2007, f374r den die Kl344ge-rin R374ckforderungsanspr374che geltend macht, als auch f374r die Zeit ab 1. Juli 2007 ein erhebliches Missverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung be-stehen, weil die Kl344gerin dann 374ber einen l344ngeren Zeitraum - eine K374ndigung ist der Beklagten wegen des sozialen K374ndigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen m374sste, die weniger als die H344lfte sowohl der Kostenmiete als auch der orts374blichen Vergleichsmiete betr344gt. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten w344hrend des Mietverh344ltnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein m374ssten und sie aus diesem Grund nicht schutzw374rdig sei. Diesen Ge-sichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interes-senabw344gung ber374cksichtigt, aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen W374rdigung zeigt die Revision nicht auf. 21 - 10 - c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne R374cksicht auf die orts374bliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterh366hungen ergebe. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht ber374cksichtigt, dass bei nicht preisge-bundenem Wohnraum Mieterh366hungen - von der Modernisierungsmieterh366hung nach 247 559 BGB abgesehen - nur bis zur Grenze der orts374blichen Vergleichs-miete verlangt werden k366nnen (247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpas-sung im Interesse der Beklagten ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach 247247 10, 8a WoBindG erh366hen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat der Vermieter grunds344tzlich die M366glichkeit, die Miete zu erh366hen, n344mlich nach 247 558 BGB bis zur orts374blichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Be-ginn des Mietverh344ltnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach 247 558 BGB m366gliche Mieterh366hungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbin-dung 374ber einen Zeitraum von mehr als 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsge-richt richtig gesehen hat, dass die Beklagte ohne eine Vertragsanpassung auch durch k374nftige Mieterh366hungen die orts374bliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht ann344hernd erreichen d374rfte. 22 Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen w344ren, seit Beginn des Mietverh344ltnisses Mieterh366hungsverfahren nach 247 558 BGB durch-gef374hrt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete erreicht h344tte. Obergrenze f374r eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die orts374bliche Vergleichsmiete; auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzul344ssigen Rechtsaus374bung kann der 23 - 11 - Kl344gerin die R374ckforderung der in den Jahren 2004 bis 2007 gezahlten Miete insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen 374ber die orts374bliche Miete hinaus erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht nicht ber374cksichtigt, indem es s344mtliche R374ckzahlungsanspr374che der Kl344gerin verneint hat, obwohl es da-von ausgeht, dass sich die orts374bliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 auf monat-lich 474,35 200 belief und die Kl344gerin schon seit April 2005 eine diesen Betrag deutlich 374bersteigende Miete gezahlt hat. Dass die Kl344gerin nicht geltend ge-macht hat, dass die Miete 374berh366ht sei, geht entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Beklagte Vertragsanpassung ver-langt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterh366hungen sie nach 247247 558 ff. BGB h344tte durchsetzen k366nnen. 3. F374r die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausf374hrungen ent-sprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht voll-st344ndig abgewiesen. Zwar kann die Kl344gerin nach den vorstehenden Ausf374h-rungen nicht verlangen, dass f374r den Zeitraum ab Januar 2008 noch die Aus-gangsmiete von 186,01 200 gilt. Der Antrag der Kl344gerin enth344lt jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforder-te Miete von 529,23 200 ma337geblich sein soll. Da die orts374bliche Vergleichsmiete des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, d374rfte die der Beklagten im Wege der Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kosten-mieterh366hung nicht erreichen. 24 III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst nicht ab-schlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Beklagten im 334brigen Ge- 25 - 12 - legenheit zu geben ist, zur Entwicklung der orts374blichen Vergleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2007 n344her vorzutragen, zu denen das Berufungsgericht keine abschlie337enden Feststellungen getroffen hat. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 30.11.2007 - 230 C 174/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 15.09.2009 - 65 S 6/08 -
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