BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 28/00 Verkündet am: 13. Dezember 2001 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 631 Zur Abgrenzung einer zusätzlichen Leistung zu einem bestehenden Werkvertrag von einem selbständigen Auftrag. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 28/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin und ihrer Streithelferin wird das U r - teil 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Dezember 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Am 24. Januar/2. Februar 1994 hatten die Parteien einen VOB- Bauvertrag über die Errichtung des Rohbaus eines aus Keller-, Erd- und zwei Obergeschossen bestehenden Möbelverkaufsgebudes in Berlin geschlossen. Der Streit um den restlichen Werklohn sowie geltend gemachter Mngel aus diesem Bauvertrag ist Gegenstand des Revisionsverfahrens VII ZR 27/00. - 3 - Whrend der Ausfhrung dieser Arbeiten verhandelten die Parteien E n - de Juli 1994 ber ein Angebot mit Leistungsverzeichnis der Klgerin zur Au f - stockung des Gebudes mit einem Dachgeschoß. Die Klgerin bermittelte dem Rechtsanwalt der Beklagten den Entwurf eines VOB-Bauvertrages ber den "mndlich erteilten Abrechnungsauftrag". Die Beklagten unterzeichneten den Entwurf nicht, sondern ließen ihn von ihrem Rechtsanwalt mit Änderungen - auch zu einigen Regelungen der VOB/B - versehen und zurcksenden. Die Klgerin akzeptierte nicht smtliche Änderungen. Sie bersandte den von ihr genderten und unterschriebenen Vertragsentwurf erneut an den Anwalt der Beklagten, die diesen zweiten Entwurf ebenfalls nicht unterzeichneten. Gleic h - wohl fhrte die Klgerin einvernehmlich die fr die Aufstockung des Gebudes erforderlichen, in der Leistungsbeschreibung verzeichneten Arbeiten aus. Die Beklagten verweigerten die Abnahme wegen behaupteter Mngel des Feuerschutzes. Sie nahmen das Möbelhaus in Betrieb. Das Landgericht hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage a b - gewiesen. Mit der Berufung haben die Klgerin und ihre Streithelferin das Kl a - gebegehren weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gutachtens des in erster Instanz ttig gewordenen Sachve r - stndigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten vom 11. Dezember 1998 zu dem Ergebnis, daß im Dachgeschoß nur die Brandschutzbekleidung der Sttzen Montagefehler aufweise. Der Brandschutz entspreche den Anforderu n - gen der DIN 4102 und der Feuerwiderstandsklasse F 90. Ein Komplettabriß der Bekleidung sei aus technischer Sicht nicht gerechtfertigt. Die Klgerin hat b e - hauptet, auf das Fehlen des Feuerschutzes an den auskragenden Stahltrgern des Dachgeschosses hingewiesen zu haben. - 4 - Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen die Klgerin und die Streithelferin ihr Begehren weiter. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht verneint einen flligen Zahlungsanspruch. Der Vertrag ber die Aufstockung des Dachgeschosses habe den ber die Erric h - tung des Rohbaus fr das Keller-, Erd- und die beiden Obergeschosse betre f - fenden VOB-Bauwerkvertrag lediglich um eine zustzliche Leistung ergnzt. Der Auftrag fr diese zustzliche Leistung sei von den Beklagten mndlich e r - teilt worden. Zur Unterzeichnung des schriftlichen Vertragsentwurfs, der auf den ersten Vertrag vom 24. Januar/2. Februar aufgebaut habe, sei es nicht g e - kommen, weil die Parteien sich nicht darber htten einigen können, wie die Abrechnung des Zusatzauftrags von der Abrechnung des ersten Auftrags a b - gegrenzt werden solle. Mit der Entgegennahme der Leistungen der Klgerin htten die Beklagten durch schlssiges Verhalten erklrt, daû auch dieser z u - stzliche Auftrag nach Maûgabe des schriftlichen Vertrages ausgefhrt werden solle. Fr diesen zustzlichen Auftrag glten die Regeln der VOB/B. Obwohl der Brandschutz im Dachgeschoû nach dem Gutachten des Sachverstndigen nur insoweit mangelhaft sei, als die Brandschutzbekleidung an den Stahlsttzen unzureichend montiert und an den auskragenden Stahltr - gern nicht vorhanden sei, lgen wesentliche Mngel im Sinne von § 12 Nr. 3 VOB/B vor. Die fehlerhafte, wenn auch nachbesserungsfhige Montage der Brandschutzbekleidung an den Stahlsttzen könne nicht nur isoliert im Dac h - geschoû gewrdigt werden. Es mûten nmlich auch wesentliche Mngel im - 6 - Brandschutz vom Keller bis zum zweiten Obergeschoû bercksichtigt werden. Es handele sich um ein einheitliches Werk, das die Klgerin aufgrund nur e i - nes, durch den mndlichen Zusatzauftrag ergnzten schriftlichen VOB- Bauvertrag ausgefhrt habe und das technisch eine Einheit bilde. II. Das hlt der revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Das Ber u - fungsgericht nimmt rechtsfehlerhaft einen einheitlichen Vertrag an und hlt deswegen die Werkleistung der Klgerin fr nicht abnahmereif. 1. Bei der Vereinbarung ber die Aufstockung des Dachgeschosses handelt es sich nicht um eine Ergnzung des Bauvertrages vom 24. Januar/ 2. Februar 1994. Es liegen zwei rechtlich selbstndige Vertrge vor. a) Nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgericht, zw i - schen den Parteien sei mndlich ein Vertrag ber den Ausbau des Gebudes mit einem Dachgeschoû im August 1994 zustande gekommen. Die Parteien waren sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls einig ber die insoweit im Leistungsverzeichnis beschriebenen zu erbringenden Le i - stungen. Diese sind von der Klgerin auch erbracht und von den Beklagten als Vertragsleistung entgegengenommen worden. Zwischen den Parteien bestand ersichtlich Einverstndnis, daû fr diese Leistungen die VOB/B gelten sollte. b) Es liegen zwei selbstndige Vertrge vor. Gegenstand des ersten Vertrages sind die Rohbauleistungen ber Keller-, Erd- und zwei Obergeschosse des Mbelverkaufsgebudes. Gege n - - 7 - stand des zweiten Vertrages ist die Aufstockung des Gebudes um ein Dac h - geschoû. Es handelt sich dabei um eine Leistung, die in keinem Zusamme n - hang mit dem Leistungsziel des ersten Vertrages steht. Die Parteien haben sich nicht darber einigen knnen, wie die Abrechnung des zweiten Auftrags von der Abrechnung des ersten Vertrages abgegrenzt werden sollte. Mit einer Zusammenfassung der beiden Vertrge zu einem Vertrag wre das Problem der Abrechnung entfallen. Es htte dann ber den Gesamtvertrag abgerechnet werden mssen. Darber konnte jedoch keine Einigkeit erzielt werden. Es e r - weist sich deshalb als rechtsfehlerhaft, die vertragsgemûe Erfllung des e r - sten Vertrages zur Voraussetzung der Vergtungsforderung der Klgerin aus dem zweiten Vertrag zu machen. 2. Da es sich um zwei getrennte Vertrge handelt, sind die Mngel auch gesondert zu beurteilen. Der Mangel der Werkleistung ber den Rohbau des Keller-, Erd- und Obergeschosses fhrt nicht dazu, daû allein deswegen auch die Werkleistung ber den Ausbau des Dachgeschosses fehlerhaft ist. Diese Werkleistung ist fr sich zu bewerten. a) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist z u - gunsten der Revision davon auszugehen, daû nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt, der die Beklagten nicht berechtigte, die Abnahme der Werkleistung zu verweigern (§ 12 Nr. 3 VOB/B). Die Leistung der Klgerin war abnahmereif. Der Anspruch auf Werklohn war somit fllig. b) Die Klgerin hat weiter unter Beweisantritt vorgetragen, die Strei t - helferin habe hinsichtlich des Erfordernisses des Brandschutzes an den au s - kragenden Stahltrgern Bedenken angezeigt. Ihr sei von den Beklagten die Anweisung erteilt worden, den Feuerschutz wegzulassen. Auch davon ist ma n - gels gegenteiliger Feststellungen zugunsten der Revision auszugehen. In di e - - 8 - sem Fall kann die Klgerin gemû §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B von der G e - whrleistung frei sein. Die Beklagten waren auch insoweit nicht berechtigt, die Abnahme zu verweigern. III. Danach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Die weitere Verhan d - lung gibt dem Berufungsgericht die Mglichkeit, die erforderlichen Feststellu n - gen nachzuholen. Ullmann Haû Hau s - mann Kuffer Kniffka
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