BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 280/05 Verk374ndet am: 13. Februar 2008 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG (2000) 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 Zu der Frage, wer bei der Finanzierung einer Kraft-W344rme-Kopplungsanlage mittels einer Fondsl366sung der Betreiber der Anlage ist, dem im Falle des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG (2000) die Verg374tung nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG (2000) zusteht. BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 280/05 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. November 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und die Energieversorgung G. GmbH (im Folgenden E. ) sind Tochtergesellschaften der Stadtwerke G. AG. Die E. hat die Aufgabe der 366rtlichen Stromversorgung, die Kl344gerin unter anderem die der Stromerzeugung. Am 30. M344rz 1994 schlossen die Kl344gerin und die E. mit dem regionalen Elektrizit344tsversorgungsunternehmen, der O. AG (im Folgenden O. ), die sp344ter mit zwei weiteren Unternehmen auf die Beklagte verschmolzen wurde, einen Elektrizit344tsliefe-rungsvertrag. Darin verpflichtet sich die Kl344gerin, den Strom, der 374ber den von ihr selbst durch Kraft-W344rme-Kopplung (KWK) erzeugten Strom hinaus f374r die 1 - 3 - Stadt G. ben366tigt wird, von der O. zu beziehen (Nr. 1.2). Zugleich ver-pflichtet sich die O. , von der Kl344gerin 374bersch374ssigen KWK-Strom abzu-nehmen (Nr. 1.2.3). 2 Den Ersatz ihrer veralteten Braunkohlekraftwerke durch moderne Kraft-werke mit KWK-Anlagen auf der Basis von Erdgas verwirklichte die Kl344gerin mit Hilfe einer Fondsl366sung. Dazu schloss sie am 20. Dezember 1995 mehrere Vertr344ge mit der K. GmbH & Co. KG (fr374her Gr. mbH & Co. KG; im Folgenden GD), einer steuerlichen Fonds-gesellschaft. Zun344chst 374bertrug die Kl344gerin der GD das Erbbaurecht an zwei Grundst374cken, auf denen die GD gem344337 einem General374bernehmervertrag von der Kl344gerin die beiden Kraftwerke G. N. und S. errichten lie337. Weiter schlossen die Kl344gerin und die GD einen Betriebsf374hrungsvertrag. Darin wird die Kl344gerin von der GD mit der "vollumf344nglichen Betriebsf374hrung" der beiden Kraftwerke beauftragt; diese umfasst namentlich die Einholung der erforderli-chen Genehmigungen, den Abschluss der erforderlichen Versicherungen sowie der Vertr344ge 374ber die Lieferung der Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im Namen und auf Rechnung von GD und die Stellung des Personals auf eigene Rechnung der Kl344gerin (247 1). Als Verg374tung erh344lt die Kl344gerin eine Pauschale von 5 Mio. DM pro Jahr, mit der grunds344tzlich alle Sach- und Personalaufwen-dungen sowie sonstigen Aufwendungen abgegolten sind (247 2 Nr. 1 und Nr. 3.1). Erneuerungsma337nahmen an wesentlichen Anlagenteilen mit Kosten von mehr als 1 Mio. DM sowie Gro337reparaturen an Betriebsgeb344uden mit Kosten von mehr als 50.000 DM sind von der GD zu erstatten (247 2 Nr. 3.2). Schlie337lich schlossen die Kl344gerin, die E. und die GD noch einen Energielieferungsver-trag. Darin verpflichtet sich die Kl344gerin, "nach ihren Bed374rfnissen" die elektri-sche und thermische Energie aus den beiden Kraftwerken abzunehmen (247 1 Nr. 1 und 2). Die GD verpflichtet sich, die gesamte erzeugte Elektrizit344t und W344rme an die Kl344gerin zu liefern (247 1 Nr. 4). Die von der Kl344gerin zu zahlende - 4 - Verg374tung besteht aus der Basisverg374tung, die unabh344ngig von der Lieferung und Abnahme von Strom und W344rme zu erbringen ist, und aus der Betriebsver-g374tung, die zu erbringen ist, solange die GD zumindest teilweise Strom und W344rme liefert (247 4 Nr. 2.1). Die Basisverg374tung gliedert sich in Kapitalkosten (f374r die Errichtung der Kraftwerke), Betriebsf374hrungskosten sowie Kosten f374r Brennstoffe und sonstige Betriebsmittel, soweit sie auch bei Nichterbringung von Strom- und W344rmeleistungen anfallen (247 4 Nr. 2.2). Die Betriebsverg374tung besteht aus Betriebsf374hrungskosten, Kosten f374r Brennstoffe und sonstige Be-triebsmittel sowie sonstigen Kosten, soweit sie nur bei Erbringung von Strom- und W344rmeleistungen anfallen (247 4 Nr. 2.3). Die einzelnen Kostenarten sind jeweils n344her geregelt (247247 5 bis 8). Zu den Betriebsf374hrungskosten geh366ren mit Ausnahme bestimmter Erneuerungs- und Reparaturkosten alle Kosten, die nach dem Betriebsf374hrungsvertrag von der GD an die Kl344gerin zu zahlen sind (247 6). Weitere Regelungen betreffen unter anderem zus344tzliche Investitionskos-ten der GD, die zu einer Anpassung der Kapitalkosten f374hren (247 9), die St366rung und Unterbrechung (247 10), die Haftung (247 13) und ein Andienungsrecht der GD zum Ablauf der Vertragszeit von 13,5 Jahren zu einem bestimmten Kaufpreis, der sich jedoch unter anderem um Aufwendungen der GD f374r Erneuerungs- und Reparaturkosten erh366ht (247 16). In einem Nachtrag vom 26. August/17. September 1997 zu dem Elektrizi-t344tslieferungsvertrag vom 30. M344rz 1994 vereinbarten die Kl344gerin, die E. und die Beklagte f374r den von der Beklagten abzunehmenden KWK-334ber-schussstrom der Kl344gerin einen Preis in H366he von 4,69 Pf/kWh. 3 In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Kl344gerin von der Beklagten f374r den KWK-334berschussstrom, den diese in der Zeit vom 18. Mai 2000, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 4 - 5 - (BGBl. I S. 703; im Folgenden KWKG 2000), bis zum 30. September 2001 374ber das Netz der E. aus dem Kraftwerk G. N. bezogen hat, den Unter-schiedsbetrag zwischen der vertraglich vereinbarten Verg374tung und der Min-destverg374tung nach 247 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 von 9 Pf/kWh, insgesamt 2.363.936,54 200 nebst Prozesszinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewie-sen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Die Kl344gerin sei f374r die Geltendmachung des gesetzlichen Verg374tungs-anspruches aus 247 4 Abs. 1 KWKG nicht aktivlegitimiert. Eine F366rderungsbe-rechtigung der Kl344gerin k366nne vorliegend allenfalls nach der Vertragsliefe-rungsvariante des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG bestehen. Daf374r m374sse die Kl344gerin Betreiberin der Anlage sein. Das sei nur derjenige, der, ohne notwen-digerweise Eigent374mer zu sein, die tats344chliche Herrschaft 374ber die Anlage aus374be, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimme und sie auf eigene Rechnung nutze, mithin das wirtschaftliche Risiko trage. Da die Kl344gerin den Betrieb der KWK-Anlage f374r die GD f374hre, welche deren Eigent374merin sei, kom-me es f374r die Frage, wer von ihnen das wirtschaftliche Risiko der Anlage trage, ma337geblich auf die getroffenen Vereinbarungen an. Auch eine verkn374pfende Gesamtbetrachtung der in dem Energielieferungsvertrag einerseits und dem 7 - 6 - Betriebsf374hrungsvertrag andererseits getroffenen Regelungen lasse indes keine Feststellung zu, dass die Kl344gerin das wirtschaftliche Risiko trage. 8 Es k366nne bereits nicht festgestellt werden, dass die Kl344gerin das Men-genabsatzrisiko trage. So sehe 247 1 des Energielieferungsvertrages ausdr374cklich eine Abnahme durch die Kl344gerin "nach ihren Bed374rfnissen" vor, so dass f374r sie keine vollumf344ngliche Abnahmeverpflichtung bestehe. Da andererseits die GD nach 247 4 des Energielieferungsvertrages keine Betriebsverg374tung erhalte, wenn sie ihrerseits nicht in der Lage sei, ihre Lieferverpflichtung gegen374ber der Kl344-gerin zu erf374llen, obliege der GD das Leistungs- und Preisrisiko wie auch das Mengenabsatzrisiko. Denn wenn die Kl344gerin mangels eigenen Bedarfes nicht den gesamten produzierten Strom abnehme, verblieben die Erzeugungskosten insoweit bei der GD. Soweit die Kl344gerin das Personal gem344337 247 1 Ziff. 3 des Betriebsf374hrungsvertrages auf eigene Rechnung einstelle sowie Genehmigun-gen zu beantragen und Versicherungen abzuschlie337en habe, k366nne hieraus nichts f374r eine 334bernahme des wirtschaftlichen Risikos abgeleitet werden. In-soweit sei zu ber374cksichtigen, dass die Kl344gerin gem344337 247 2 Ziff. 1.2.2 des Be-triebsf374hrungsvertrages f374r die Stellung des Personals eine kostendeckende Verg374tung erhalte und auch die Versicherungen wie im 334brigen auch die Liefer- und Versorgungsvertr344ge gem344337 247 2 Ziff. 2.4 des Vertrages im Namen und auf Rechnung der GD abgeschlossen w374rden. Soweit die Kl344gerin darauf verweise, dass die an sie pauschal zu zahlenden Betriebsf374hrungskosten 374ber die Preis-regelung an die GD zur374ckfl366ssen, gelte dies nur eingeschr344nkt. So r344ume die Kl344gerin selbst ein, dass die in der sogenannten Nichterbringungsphase ange-fallenen Versicherungskosten wie auch teilweise Kosten f374r Reparaturen und Neuerungsma337nahmen endg374ltig bei der GD verblieben. Dar374ber hinaus sei zu sehen, dass der Zahlungspflicht der Kl344gerin nach 247 4 des Energielieferungs-vertrages wiederum eine Gegenleistung, n344mlich die Erbringung der elektri-schen Energie und deren Vorhaltung, gegen374berstehe. Hierauf komme es aber - 7 - nicht ma337geblich an, da bereits entscheidend gegen die 334bernahme des wirt-schaftlichen Risikos durch die Kl344gerin das der GD verbleibende Mengenab-satzrisiko spreche. Auch aus dem in 247 16 des Energielieferungsvertrages ver-einbarten Andienungsrecht ergebe sich nichts anderes. Zum einen habe die GD nur ein Andienungsrecht, aber keine Pflicht und zum anderen bestehe dieses erst nach 13,5 Jahren, so dass es nicht dazu f374hren k366nne, dass die Kl344gerin schon zuvor - bevor die GD davon Gebrauch mache - die wirtschaftlichen Risi-ken der Anlage trage. Da es bereits an einer Aktivlegitimation der Kl344gerin fehle, k366nnten die Fragen der Passivlegitimation der Beklagten und die von der Beklagten im 334b-rigen geltend gemachten Einw344nde offen bleiben. 9 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht den von der Kl344gerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auf Zahlung des - rechnerisch nicht streitigen - Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten und der in 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimmten Verg374tung f374r den von der Beklagten in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. September 2001 374ber das Netz der E. aus dem Kraftwerk G. N. bezogenen Strom in H366he von insgesamt 2.363.936,54 200 zu Unrecht verneint. 10 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings stillschweigend davon ausgegangen, dass der streitige Verg374tungsanspruch noch nach dem Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist. Dieses Ge-setz ist zwar inzwischen au337er Kraft getreten. Das ist jedoch nach 247 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes f374r die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der 11 - 8 - Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 19. M344rz 2002 (BGBl. I 2002 S. 1092; im Folgenden KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen. 12 2. Gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-tet, KWK-Anlagen nach 247 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschlie337en, den Strom aus Anlagen nach 247 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach 247 4 zu ver-g374ten. Diese Verpflichtung wird durch 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschr344nkt, dass bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von 247 2 Abs. 1 Satz 3 unber374hrt bleiben. Hier kommt nach der zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ansicht des Beru-fungsgerichts lediglich ein Fall des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in Betracht. Danach gilt das Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz auch f374r Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, 326l oder Abfall, der auf der Grundlage von Liefervertr344gen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256, unter II 2 c; ferner Senatsurteil vom 10. M344rz 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264, unter B I 2 a; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276, unter II 2; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272, unter II 3 b; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057, unter II 1 b; Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916, unter II 2 a). Nach dem sich aus dem Berufungsurteil ergebenden Sach- und Streitstand besteht zwischen den Parteien kein Streit dar374ber, dass der in Rede stehende Strom auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlosse-nen Liefervertrages, n344mlich dem Energielieferungsvertrag vom 30. M344rz 1994, von einem Energieversorgungsunternehmen, der Beklagten, bezogen worden 13 - 9 - ist und dass dieser Strom, was nach der Senatsrechtsprechung (aaO) hinzu-kommen muss, f374r die von der Beklagten betriebene allgemeine Versorgung bestimmt gewesen ist. Streitig ist auch nicht, dass es sich bei dem Kraftwerk G. N. , aus dem der in Rede stehende Strom nach der Behauptung der Kl344gerin stammt, um eine KWK-Anlage auf der Basis von Erdgas handelt. Die Beklagte hat jedoch bestritten, dass es sich bei dem von ihr bezogenen Strom insgesamt um KWK-Strom handelt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies indessen in der Revisionsinstanz gem344337 der Be-hauptung der Kl344gerin zu deren Gunsten zu unterstellen. 3. Ist danach jedenfalls zu unterstellen, dass der in Rede stehende Strom gem344337 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 in den Anwendungsbereich des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes 2000 f344llt, steht die daf374r gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 247 4 KWKG 2000 geschuldete Verg374tung nach der Rechtspre-chung des Senats dem Betreiber der Anlage zu, aus der der Strom stammt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdr374cklich geregelt. Daf374r sprechen jedoch der nach 247 1 KWKG 2000 bezweckte Schutz der Kraft-W344rme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Verg374tungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und 247 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos w344ren, wenn etwa das den Strom beziehende Energiever-sorgungsunternehmen anspruchsberechtigt w344re (grundlegend Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 3 b; ferner Senatsurteil vom 10. M344rz 2004, aaO, unter B I 2 b und B II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 3 bzw. unter II 3 c; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 c; Senatsur-teil vom 6. Juli 2005, aaO, unter II 2 b). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Zu Unrecht hat es jedoch angenommen, dass bei der hier gege-benen Fondsl366sung nicht die Kl344gerin, sondern die GD Betreiberin des Kraft-werks G. N. sei. 14 - 10 - a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist nach der Se-natsrechtsprechung unter dem Begriff des Anlagenbetreibers, der im Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz 2000 nicht definiert ist, in Anlehnung an das Immissi-onsschutzrecht derjenige zu verstehen, der, ohne notwendigerweise Eigent374-mer zu sein, die tats344chliche Herrschaft 374ber die Anlage aus374bt, ihre Arbeits-weise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko tr344gt. In diesem Sinne wird allgemein auch die ge-setzliche Definition des Anlagenbetreibers in 247 3 Abs. 10 KWKG 2002 verstan-den. Insbesondere ist Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-Anlagen diejenigen sind, die den Strom in ein Netz f374r die allgemeine Versor-gung mit Elektrizit344t einspeisen, nicht so zu verstehen, dass die blo337e Einspei-sung des von einem Dritten erzeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erf374llen. Aus den Materialien zu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingef374gten 247 3 Abs. 10 KWKG 2002 ergibt sich vielmehr, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers Anlagen-betreiber derjenige sein soll, der die Anlage tats344chlich unterh344lt und das wirt-schaftliche Risiko tr344gt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates in BR-Drs. 644/01 (Beschluss), S. 4/5 = BT-Drs. 14/7024, S. 17; Gegen344u337erung der Bundesre-gierung in BT-Drs. 14/7086, S. 3; 304nderungsantrag der Koalitionsfraktionen in BT-Drs. 14/8059, S. 11, jeweils Begr374ndung zu 247 3 Abs. 10 neu). Dementspre-chend hei337t es auch in 247 3 Abs. 10 Satz 2 KWKG 2002, dass die Betreiberei-genschaft von der Eigent374merstellung des Anlagenbetreibers unabh344ngig ist (Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, aaO, unter II 3 c bb (1) m.w.N.; vgl. auch bereits Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, ZNER 2003, 234, unter B I 1 zum Begriff des Anlagenbetreibers im Sinne des StrEG und des EEG). 15 Zu einer anderen Beurteilung besteht auch bei einer Fondsl366sung, wie sie hier vorliegt, keine Veranlassung. So hei337t es in der Gesetzesbegr374ndung zu der Vorschrift des 247 3 Abs. 10 KWKG 2002, die, wie vorstehend erw344hnt, 16 - 11 - den Begriff des Anlagenbetreibers gesetzlich definiert, die Zuschl344ge gem344337 247 4 Abs. 3, 247 5 KWKG 2002 zur vertraglich vereinbarten Verg374tung betr344fen den tats344chlichen Betreiber der KWK-Anlage unabh344ngig von der Eigent374mer-frage. Soweit KWK-Anlagen im Wege eines Fonds- oder Leasingmodells finan-ziert w374rden, entspreche es dem Zweck des Gesetzes, wenn die darin vorge-sehenen Zuschl344ge denjenigen tr344fen, der als Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung auf Basis der Erzeugungskosten, Mengenabsatz- und Erl366srisiken das wirtschaftliche Risiko der Stromproduktion in der KWK-Anlage trage (BT-Drs. 14/8059, S. 11). Daraus wird deutlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch bei Fondsmodellen derjenige Anlagen-betreiber ist, der das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage tr344gt. Dar-374ber besteht auch unter den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits kein Streit. b) Dem Berufungsgericht kann aber nach den bisher getroffenen Fest-stellungen nicht darin gefolgt werden, dass hier nicht die Kl344gerin, sondern die GD das wirtschaftliche Risiko des Betriebs des Kraftwerks G. N. wie das des Kraftwerks G. S. trage. Diese Annahme beruht zwar auch auf einer tatrichterlichen Auslegung von Individualvereinbarungen, n344mlich des Betriebs-f374hrungsvertrages und des Energielieferungsvertrages vom 20. Dezember 1995, die nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs revisi-onsrechtlich nur beschr344nkt auf Rechtsfehler hin 374berpr374fbar ist (z.B. BGHZ 135, 269, 273; 137, 69, 72; 154, 132, 133; 160, 83, 90, 95 f.). Solche Rechts-fehler sind dem Berufungsgericht jedoch gem344337 den nachstehenden Ausf374h-rungen unterlaufen. Insbesondere hat das Berufungsgericht die genannten Ver-tr344ge nur unvollst344ndig gew374rdigt. 17 aa) Bereits der Prospekt mit dem Beteiligungsangebot der GD spricht da-f374r, dass die Kl344gerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kraftwerke 18 - 12 - tr344gt. Darin hei337t es im Zusammenhang mit der Darstellung der "umfassenden Verg374tungsregelung" des Energielieferungsvertrages, diese resultiere "aus der Konzeption, nach der die Fondsgesellschaft keine wirtschaftlichen Risiken tra-gen soll, die mit dem Kraftwerksbetrieb verbunden sind". Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass diese Prospektangabe nichts dar374ber besagt, ob das den Anlegern gegen374ber zum Ausdruck gebrachte Ziel auch tats344chlich recht-lich und wirtschaftlich mit Erfolg in den entsprechenden Vertragsbestimmungen umgesetzt worden ist. Sie belegt jedoch, dass die GD die Kraftwerke nach ih-rem Verst344ndnis der vertraglichen Konzeption und, wie der entsprechende Vor-trag der Kl344gerin zeigt, damit nach dem 374bereinstimmenden Verst344ndnis der Vertragsparteien, das jeder anderen Auslegung vorgeht (BGHZ 135, 269, 273), nicht betreiben, sondern lediglich finanzieren soll. bb) Dass die Kl344gerin gem344337 diesem Konzept das wirtschaftliche Risiko des Kraftwerksbetriebs tr344gt, ergibt die - vom Berufungsgericht entgegen seiner Ank374ndigung nicht vorgenommene - Gesamtschau der Regelungen des Ener-gielieferungsvertrages und des Betriebsf374hrungsvertrages. Das wirtschaftliche Risiko besteht darin, dass die Kl344gerin grunds344tzlich alle Kosten f374r die Errich-tung und den Betrieb der Kraftwerke zu tragen hat und diese Kosten durch den Verkauf der elektrischen und thermischen Energie, die in den Kraftwerken er-zeugt und von ihr vollst344ndig abgenommen wird, wieder hereinholen muss. 19 (1) Die Pflicht der Kl344gerin, grunds344tzlich alle Kosten f374r die Errichtung und den Betrieb der beiden Kraftwerke (gem344337 der Vorbemerkung zum Ener-gielieferungsvertrag in diesem zusammen als "Kraftwerk" bezeichnet) zu tra-gen, ergibt sich in erster Linie aus 247247 4 ff. des Energielieferungsvertrages. Ge-m344337 247 4 besteht die von der Kl344gerin f374r die Erbringung und Vorhaltung der elektrischen und thermischen Energie monatlich zu zahlende Verg374tung (Nr. 1) aus der Basisverg374tung, die unabh344ngig von der Lieferung und Abnahme von 20 - 13 - Strom und W344rme zu erbringen ist, und aus der Betriebsverg374tung, die zu zah-len ist, solange die GD zumindest teilweise Strom- und W344rmelieferungen er-bringt (Nr. 2.1). Die Basisverg374tung gliedert sich in Kapitalkosten und Betriebs-f374hrungskosten sowie "Kosten f374r Brennstoffe, Rohstoffe, Hilfsstoffe und sonsti-ge Betriebsmittel sowie Verwertung bzw. Entsorgung von Reststoffen bzw. Ab-f344llen", soweit die beiden letztgenannten Kostenarten auch bei Nichterbringung von Strom- und/oder W344rmeleistungen anfallen; die Betriebsverg374tung besteht aus Betriebsf374hrungskosten, Kosten f374r Brennstoffe usw. sowie sonstigen Kos-ten, soweit diese Kostenarten jeweils nur bei Erbringung von Strom- und/oder W344rmeleistungen anfallen (Nr. 2.2 und 2.3). Die einzelnen Kostenarten sind in den 247247 5 bis 9 des Energielieferungs-vertrages ausf374hrlich geregelt. Die Kapitalkosten (247 5) werden auf der Basis der Gesamtinvestitionen der GD f374r die Kraftwerke nach detaillierten Vorgaben, die insbesondere die Finanzierungskosten, die Vertragslaufzeit und den Verkaufs-preis nach Vertragsablauf umfassen, berechnet und k366nnen bei bestimmten Ver344nderungen angepasst werden. Unter anderem f374hren zus344tzliche Kosten f374r Investitionen, die w344hrend der Vertragslaufzeit aufgrund gesetzlicher oder beh366rdlicher Anordnungen oder betrieblichen Gr374nden notwendig werden, zu einer Anpassung der Kapitalkosten (247 9). Zu den Betriebsf374hrungskosten (247 6) geh366ren mit Ausnahme bestimmter, betragsm344337ig begrenzter Reparatur- und Erneuerungskosten (Nr. 2; vgl. dazu noch im Zusammenhang mit dem Andie-nungsrecht nach 247 16) alle Kosten, die nach dem Betriebsf374hrungsvertrag von der GD an die Kl344gerin zu zahlen sind, insbesondere auch die der Kl344gerin da-nach von der GD geschuldete pauschale Verg374tung f374r die Betriebsf374hrung in H366he von 5 Mio. DM pro Jahr. Die sonstigen Kosten (247 7) umfassen alle Kos-ten, die mit dem Betrieb der Kraftwerke in Zusammenhang stehen, soweit sie nicht durch die anderen Kostenpositionen abgedeckt oder nicht ausdr374cklich ausgeschlossen sind (Nr. 1). Zu ihnen geh366ren insbesondere die laufenden 21 - 14 - Kosten f374r die Erbbaurechte einschlie337lich der Grundbesitzabgaben, die Kosten f374r die erforderlichen Versicherungen jeglicher Art sowie alle objektbezogenen 366ffentlichen Steuern, Abgaben, Beitr344ge, Geb374hren und sonstigen Lasten (Nr. 1). 22 (2) Diese nahezu umfassende Abw344lzung aller denkbaren Kosten f374r die Errichtung und den Betrieb der Kraftwerke G. N. und G. S. auf die Kl344gerin wird dadurch vervollst344ndigt, dass die GD nach Ablauf der Vertragszeit von 13,5 Jahren (247 14) ein Andienungsrecht zu einem festgelegten Kaufpreis hat, der sich um ihre Aufwendungen f374r zus344tzliche Investitionen, Reparaturen und Erneuerungen sowie um alle ihre durch die Verg374tung nach 247 4 nicht ge-deckten Aufwendungen f374r den Betrieb und die Unterhaltung der Kraftwerke nebst etwaigen Finanzierungskosten erh366hen kann (247 16). Dadurch kann die GD alle etwa verbliebenen Belastungen auf die Kl344gerin abw344lzen. Alle Ver-pflichtungen der Kl344gerin aus dem Energielieferungsvertrag einschlie337lich et-waiger Schadensersatzverpflichtungen sind zudem abgesichert durch eine Patronatserkl344rung der Stadtwerke G. AG. (3) Soweit das Berufungsgericht, ohne dem entscheidende Bedeutung beizumessen, darauf hingewiesen hat, dass die GD nach 247 4 des Energieliefe-rungsvertrages von der Kl344gerin keine Betriebsverg374tung erh344lt, wenn sie ihre Lieferverpflichtung gegen374ber der Kl344gerin nicht erf374llt, ist dies nach dem ein-deutigen Wortlaut der genannten Vertragsbestimmung so nicht richtig. Nach deren Nr. 2.1 Buchst. b ist die Betriebsverg374tung zu zahlen, "solange die GD zumindest teilweise Strom- und W344rmeleistungen erbringt". Sie entf344llt somit erst dann, wenn die GD 374berhaupt keine elektrische und thermische Energie liefert. Das rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung, weil in diesem Aus-nahmefall auch weder laufende Betriebsf374hrungskosten (247 4 Nr. 2.3.1) noch Kosten f374r Brennstoffe usw. (Nr. 2.3.2) anfallen, sondern allenfalls sonstige 23 - 15 - Kosten (Nr. 2.3.3), die jedoch gem344337 den vorstehenden Ausf374hrungen bei Aus-374bung des Andienungsrechts nach Ablauf des Vertrages zu erstatten sind, und es im 334brigen bei der Basisverg374tung verbleibt. Diese entf344llt nach 247 10 Nr. 1 des Energielieferungsvertrages nur in dem praktisch ausgeschlossenen Fall, dass die GD, die selbst mit der Betriebsf374hrung nicht befasst ist, die Nichtliefe-rung zu vertreten hat und dies nicht zugleich auf die T344tigkeit der Kl344gerin f374r die GD nach dem Betriebsf374hrungsvertrag zur374ckzuf374hren ist. cc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, nicht die Kl344ge-rin, sondern die GD trage das "Mengenabsatzrisiko", also das Risiko des Ab-satzes der in den Kraftwerken erzeugten elektrischen und thermischen Energie, weil die Kl344gerin nicht zu deren vollst344ndiger Abnahme verpflichtet sei und deswegen die Erzeugungskosten insoweit bei der GD verblieben. Zwar hei337t es in 247 1 Nr. 1 und 2 des Energielieferungsvertrages, dass die Kl344gerin die elektri-sche und thermische Leistung der Kraftwerke "nach ihren Bed374rfnissen" 374ber-nehmen wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Kl344gerin die in den Kraftwer-ken erzeugte Energie nicht vollst344ndig abnimmt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Kl344gerin nach 247 4 des Energieliefe-rungsvertrages die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke zu tragen hat, selbst wenn sie nur einen Teil der erzeugten Energie abnimmt. Wie vorstehend ausgef374hrt, besteht die von der Kl344gerin zu zahlende Verg374tung aus der Basis-verg374tung, die unabh344ngig von der Lieferung und Abnahme von Strom und W344rme zu erbringen ist, und aus der alle Kosten des Betriebs der Kraftwerke umfassenden Betriebsverg374tung, die zu zahlen ist, "solange die GD zumindest teilweise Strom- und W344rmelieferungen erbringt" (247 4 Nr. 2.1). Angesichts des-sen, dass die Kl344gerin die gesamten Kosten des Betriebs der Kraftwerke unab-h344ngig davon zu tragen hat, wie viel der erzeugten Energie sie abnimmt, ent-spricht es schon dem Gebot der wirtschaftlichen Vernunft, dass sie im Rahmen der ihr 374bertragenen "vollumf344nglichen Betriebsf374hrung" (247 1 des Betriebsf374h- 24 - 16 - rungsvertrages) nur so viel Energie erzeugt, wie sie selbst abnimmt. Nach alle-dem bedeutet die Beschr344nkung der Abnahmeverpflichtung der Kl344gerin "nach ihren Bed374rfnissen" lediglich, dass die Kl344gerin die Erzeugung von Strom und W344rme im Rahmen der Leistungsf344higkeit der Kraftwerke nach ihren Bed374rfnis-sen steuern kann. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig dar (247 561 ZPO). 25 1. Da das Berufungsgericht entgegen den vorstehenden Ausf374hrungen davon ausgegangen ist, dass die Kl344gerin nicht das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Kraftwerke G. N. und G. S. tr344gt, hatte es entgegen der Ansicht der Revision keine Veranlassung, sich mit der nach der oben (unter II 3 a) angef374hrten Senatsrechtsprechung zum Begriff des Anlagenbetreibers weiter erheblichen Frage zu befassen, ob die Kl344gerin die tats344chliche Herrschaft 374ber die Kraftwerke aus374bt und ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt. Daran kann indessen nach dem Betriebsf374hrungsvertrag der Kl344gerin mit der GD kein Zweifel bestehen. Gem344337 dessen 247 1 ist die Kl344gerin von der GD mit der "vollumf344nglichen Betriebsf374hrung" beauftragt (Nr. 1). Diese umfasst na-mentlich die Beschaffung der erforderlichen Genehmigungen, den Abschluss der erforderlichen Versicherungen sowie der Vertr344ge 374ber die Lieferung der Brenn- und sonstigen Betriebsstoffe im Namen und auf Rechnung von GD und die Stellung des Personals auf eigene Rechnung der Kl344gerin (Nr. 2.2 bis Nr. 2.4). Beschr344nkungen der umfassenden Befugnisse der Kl344gerin bestehen nur hinsichtlich des Versicherungsumfangs. Nach der Pr374fung des Umfangs des Versicherungsschutzes auf Vollst344ndigkeit und Angemessenheit durch ei-nen von der GD zu bestimmenden unabh344ngigen Sachverst344ndigen kann die 26 - 17 - GD "gegebenenfalls die Erg344nzung des Versicherungsschutzes verlangen und KWG (= die Kl344gerin) sonstige Weisungen hierzu erteilen" (Nr. 2.3 Abs. 2). So-weit die Kl344gerin gem344337 247 1 Nr. 4 die geschuldeten Dienste nach pflichtgem344-337em Ermessen zu erbringen, dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden und die Betriebsf374hrung unter Beachtung der Gesetze und Ver-waltungsvorschriften, der beh366rdlichen Auflagen und Bedingungen sowie der anerkannten Regeln der Technik nach betriebswirtschaftlichen Grunds344tzen durchzuf374hren hat, versteht sich dies von selbst. Sonstige Beschr344nkungen be-stehen nicht. Insbesondere enth344lt der Vertrag - abgesehen von der zitierten Regelung des Versicherungsumfangs - keine Bestimmung, dass die Kl344gerin Weisungen der GD Folge zu leisten hat. Vielmehr muss die Kl344gerin der GD nach 247 4 lediglich alle drei Monate zum Quartalsende einen Bericht 374ber die wesentlichen Ereignisse liefern. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung besteht auch kein Weisungsrecht der GD gegen374ber der Kl344gerin nach Ma337ga-be eines Dienst- oder Gesch344ftsbesorgungsvertrages (247247 611 ff., 247 675 BGB). Die Revisionserwiderung verkennt insoweit die Verkn374pfung des Betriebsf374h-rungsvertrages mit dem Energieversorgungsvertrag. Danach ist der GD schon deswegen jeder Einfluss auf den Betrieb der Anlage verwehrt, weil die Kl344gerin die Erzeugung von Strom und W344rme gem344337 den vorstehenden Ausf374hrungen (unter II 3 b cc) nach ihren eigenen Bed374rfnissen steuern kann. F374r einen Ein-fluss auf den Betrieb der Anlage besteht auf Seiten der GD auch kein Bedarf, da ihr die Kl344gerin, wie dargelegt, alle diesbez374glichen Kosten zu erstatten hat. Aus alledem ergibt sich, dass die Kl344gerin die Kraftwerke nicht nur technisch, sondern insgesamt eigenst344ndig f374hrt. 2. Der Verg374tungsanspruch, der der Kl344gerin als Anlagenbetreiberin aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 zusteht, richtet sich gegen die Beklagte. Nach dieser Vorschrift bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmever-pflichtungen auf der Grundlage von 247 2 Abs. 1 Satz 3 unber374hrt. Danach ist die 27 - 18 - Beklagte auch weiterhin gem344337 dem Elektrizit344tslieferungsvertrag vom 30. M344rz 1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgem344337 muss sie den bezogenen Strom auch verg374ten. Dies beruht nach der Rechtsprechung des Senats darauf, dass die Verg374tungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem untrennba-ren Zusammenhang steht, als die Verg374tung die synallagmatische Gegenleis-tung f374r den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausgeschlos-sen angesehen, dass der Netzbetreiber nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 zur Verg374tung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-ner nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unber374hrten vertraglichen Ab-nahmeverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. M344rz 2004, aaO, unter B I 2 b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 4 bzw. II 3 d; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 d). Aus dem Umstand, dass der von der Beklagten bezogene Strom zu-n344chst in das 366rtliche Netz der E. eingespeist wird, zu dem vom Standort des Kraftwerks G. N. aus die k374rzeste Entfernung bestehen mag, ergibt sich entgegen der von der Beklagten in der Vorinstanz vertretenen Ansicht nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu verg374ten, nach 247 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 den Netzbetreiber, zu dessen Netz die k374rzeste Ent-fernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000. Danach bleiben bereits bestehende ver-tragliche Abnahmeverpflichtungen unber374hrt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in 247 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers. Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er, wie vorstehend erw344hnt, auch nicht zu dessen Verg374tung ver-pflichtet sein (Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO; ferner Senatsurteil vom 28 - 19 - 15. Juni 2005, aaO). Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz angef374hrte Umstand, dass auch die E. an dem Elektrizit344tslieferungsvertrag vom 30. M344rz 1994 beteiligt ist, rechtfertigt schon deswegen keine andere Beurtei-lung, weil nach Nr. 1.2.3 dieses Vertrages nicht die E. , sondern allein die Beklagte zur Abnahme des 374bersch374ssigen KWK-Stroms der Kl344gerin verpflich-tet ist. 3. In Bezug auf die H366he der von der Beklagten zu zahlenden Verg374tung ist nach der Senatsrechtsprechung von der in 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 bestimm-ten Mindestverg374tung auszugehen. Das folgt aus Wortlaut ("Strom nach 247 2"), Systematik (andernfalls Leerlauf des 247 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000) und Zweck des Gesetzes (gem344337 247 1 KWKG 2000 der Schutz der Kraft-W344rme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung). Aus 247 4 Abs. 2 KWKG 2000, wonach f374r Strom nach 247 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die Verg374tung auf der Grundlage von Liefervertr344gen geregelt "wird", ergibt sich kein Vorrang der Preisabsprache in den nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 fortbestehenden Lieferver-tr344gen. Vielmehr l344sst diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzgebers er-kennen, dass in den beiden F344llen des 247 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 die fort-bestehenden Liefervertr344ge infolge des Inkrafttretens des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes 2000 hinsichtlich der Verg374tung anzupassen sind, wobei von der auch insoweit g374ltigen Mindestverg374tung nach 247 4 Abs. 1 KWKG 2000 auszugehen ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 a; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO, unter II 5 bzw. II 3 e; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 1 e). 29 Wie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestverg374tung aller-dings nicht unbeschr344nkt, weil ihre Einf374hrung in die fortbestehenden Lieferver-tr344ge wegen besonderer Umst344nde im Einzelfall zu einer erheblichen St366rung des Vertragsgef374ges f374hren kann, die gegebenenfalls unter Ber374cksichtigung 30 - 20 - von Treu und Glauben (247 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht (Se-natsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 5 b; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO). Derartige Umst344nde hat die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Dazu hat das Beru-fungsgericht - von seinem Standpunkt aus verst344ndlich - jedoch keine Feststel-lungen getroffen. Daher ist dem Senat insoweit eine abschlie337ende Beurteilung nicht m366glich. 4. Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung versto337en die Vorschriften des Kraft-W344rme-Kopplungsgesetzes 2000 weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Insoweit gilt nichts anderes als f374r die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Gesetzes f374r den Vorrang Erneuerba-rer Energien (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.N.). Neue Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 31 IV. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gem344337 den vorstehenden Ausf374hrungen (unter II 2 und III 3) noch weiterer tats344chlicher Feststellungen 32 - 21 - bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 08.01.2003 - 4 O 2871/01 - OLG Jena, Entscheidung vom 22.11.2005 - 5 U 130/03 -
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