BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 280/05 Verk374ndet am: 24. Januar 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja UStG 247 1 Abs. 1 Nr. 1, 247 10 Abs. 1; BGB 247 642; VOB/B 247 2 Nr. 5, 247 6 Nr. 6 a) Der gem344337 247 642 BGB zu zahlenden Entsch344digung liegt eine steuerbare Leis-tung des Unternehmers zugrunde. Diese Entsch344digung ist Entgelt im Sinne von 247 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage f374r den Umsatz. b) Die gem344337 247 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlende ge344nderte Verg374tung ist Entgelt im Sinne von 247 10 Abs. 1 UStG f374r die ge344nderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage f374r den Umsatz. c) 247 6 Nr. 6 VOB/B gew344hrt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierf374r eine Umsatzsteuer-pflicht ausscheidet. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 280/05 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 94.846,77 200 und Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht Anspr374che wegen Bauzeitverl344ngerung geltend. 1 Die Beklagte beauftragte unter Vereinbarung der VOB/B die Kl344gerin im Mai 1998 mit Heizungs-, L374ftungs-, Sanit344r- und MSR-Leistungen, die nach der urspr374nglichen Planung Ende Mai 1999 fertiggestellt sein sollten. In der Folge-zeit vereinbarten die Parteien zahlreiche Nachtr344ge. 2 Mit Schreiben vom 18. November 1998 teilte die Beklagte der Kl344gerin mit, dass sich die Fertigstellung des Bauvorhabens um zwei bis drei Monate 3 - 3 - verschiebe. Ihr, der Beklagten, sei bewusst, dass die Auftragnehmer Mehrkos-ten anmelden k366nnten. In der Folgezeit erstellte die Beklagte mehrere aktuali-sierte Terminpl344ne; zuletzt war ein Fertigstellungstermin im M344rz 2001 vorge-sehen. Die Kl344gerin stellte ihre Leistungen im Mai 2001 fertig; die Beklagte nahm diese ab. 4 Die Kl344gerin hat mit der Klage unter Ber374cksichtigung von Abschlagszah-lungen rund 1 Mio. 200 verlangt. Das Landgericht hat die Klage bis auf einen Be-trag in H366he von 53,15 200 (= 103,96 DM) abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin weitere 109.960,62 200 (= 215.064,28 DM) f374r eine Bauzeitverz366ge-rung von drei Monaten zugesprochen. Dieser Betrag enth344lt Umsatzsteuer in H366he von insgesamt 15.167 200. Mit der vom Senat in H366he dieses Betrags zuge-lassenen Revision m366chte die Beklagte die Abweisung der Klage insoweit er-reichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und in-soweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob der Anspruch der Kl344ge-rin aus 247 2 Nr. 5 VOB/B, aus 247 6 Nr. 6 VOB/B oder aus 247 642 BGB folgt. Das Berufungsgericht hat wegen des Schreibens der Beklagten vom 18. November 1998 und des weiteren Verhaltens der Beklagten angenommen, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass der Kl344gerin wegen einer 6 - 4 - Verz366gerung von drei Monaten der insoweit geltend gemachte Anspruch nicht oder nicht in voller H366he zustehe. Der Ersatzanspruch sei, selbst wenn dieser aus 247 6 Nr. 6 VOB/B herzuleiten w344re, zumindest ein verg374tungs344hnlicher An-spruch, so dass insoweit Umsatzsteuer anfalle. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Auch ohne eine besondere Vereinbarung ist davon auszugehen, dass die Beklagte nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zur Zah-lung von Umsatzsteuer nur insoweit verpflichtet ist, wie die Kl344gerin steuerba-ren Umsatz hatte; soweit die Kl344gerin dagegen allein gem344337 247 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (247 14 c UStG n.F.) verpflichtet sein sollte, Umsatzsteuer abzuf374hren, weil sie in ihrer Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen hat, kann dies eine ent-sprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begr374nden (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgese-hen). Das Berufungsgericht h344tte daher der Kl344gerin nicht Umsatzsteuer zu-sprechen d374rfen ohne zu entscheiden, ob der Anspruch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B, 247 642 BGB oder 247 6 Nr. 6 VOB/B begr374ndet ist, denn die Umsatzsteuerpflicht ist hinsichtlich dieser Anspr374che nicht einheitlich zu beurteilen. Ergibt sich der An-spruch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B, ist er auf die f374r die Leistung des Auftragnehmers zu entrichtende Verg374tung gerichtet, die aufgrund der 304nderung des Bauent-wurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers zu erh366hen ist. Damit er-h366ht sich auch die Bemessungsgrundlage f374r die Umsatzsteuer entsprechend (247 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Ebenso gew344hrt 247 642 BGB einen Anspruch, bei dem Umsatzsteuer anf344llt (dazu 2.). Dagegen besteht keine Umsatzsteuer- 8 - 5 - pflicht, soweit der Auftraggeber gem344337 247 6 Nr. 6 VOB/B zur Zahlung von Scha-densersatz verpflichtet ist (dazu 3.). 9 2. Einer gem344337 247 642 BGB zu zahlenden 204Entsch344digung223 liegt eine steuerbare Leistung zugrunde. 10 a) Steuerbarer Umsatz liegt vor, wenn zwischen der erbrachten Leistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wo-bei die gezahlten Betr344ge die tats344chliche Gegenleistung f374r eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverh344ltnisses, in dem gegen-seitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05, BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667, Tz. 19; BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, zur Ver366ffentli-chung in BGHZ bestimmt). Unerheblich ist es, ob die Gegenleistung nach der zivilrechtlichen Dogmatik als Schadensersatz oder als Verg374tung bezeichnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 - X ZR 71/99, BauR 2001, 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = ZfBR 2001, 534). Nicht erforderlich ist es auch, dass dem Leistungsaustausch ein rechtlich verbindliches Verpflichtungsgesch344ft zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, DB 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = MDR 1998, 94 m.w.N.). Entscheidend ist allein, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in einer Wechsel-beziehung steht. Das Verhalten des Leistenden muss darauf abzielen oder zu-mindest geeignet sein, ein Entgelt f374r die erbrachte Leistung auszul366sen (BGH, Urteile vom 17. Juli 2001 - X ZR 71/99, BauR 2001, 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = ZfBR 2001, 534 und vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, DB 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = MDR 1998, 94 m.w.N.). b) Die Entsch344digung gem344337 247 642 BGB, deren Rechtsnatur umstritten ist (vgl. Boldt, BauR 2006, 185, 193; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804 ff.; 11 - 6 - Schilder, Der Anspruch aus 247 642 BGB - Grundlagen und Berechnung der zu-s344tzlichen Verg374tung, 2006, S. 109 ff., jeweils m.w.N.), ist nach diesem steuer-rechtlichen Verst344ndnis ein Entgelt f374r Leistungen des Unternehmers, mit de-nen sie in einer Wechselbeziehung steht. Der Unternehmer wird daf374r verg374tet, dass er f374r den Besteller Kapital und Arbeitskraft bereith344lt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, 740). Dem entspricht, dass sich die H366he der 204Entsch344digung223 nach der H366he der vereinbarten Verg374tung bestimmt, 247 642 Abs. 2 BGB. Die Vorschriften zur Berechnung von Schadens-ersatz, 247247 249 ff. BGB, sind dagegen nicht auf den Anspruch aus 247 642 BGB anwendbar (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 40). Der Annahme, dass mit dem Anspruch aus 247 642 BGB eine steuerbare Leistung entgolten wird, steht das Urteil des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 18. Juli 2007 (C- 277/05, BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667) nicht entgegen. Dort hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Angeld, das ein Gast bei einer Hotelbuchung zu zahlen hat, nicht Gegen-leistung f374r eine steuerbare Leistung ist. Im Unterschied zu diesem Angeld, das im Falle der Vertragsdurchf374hrung mit dem 334bernachtungspreis verrechnet wird, besteht der Anspruch gem344337 247 642 BGB neben dem Anspruch auf die vereinbarte Verg374tung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, aaO). Zudem muss der Unternehmer in den F344llen des 247 642 BGB 374ber das bei der Vereinbarung der Verg374tung angenommene Ma337 hinaus seine Leistung bereithalten; der Hotelbetreiber in dem vom Gerichtshof entschiedenen Fall er-bringt dagegen mit der Freihaltung des reservierten Zimmers nur die Leistung, zu der er aufgrund des Beherbergungsvertrages ohnehin verpflichtet ist (vgl. EuGH, aaO, Tz. 23 ff.). 12 - 7 - 3. 247 6 Nr. 6 VOB/B gew344hrt dagegen einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt. 13 14 a) Die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Anspruchs aus 247 6 Nr. 6 VOB/B in der Literatur ist nicht einheitlich (f374r die Annahme eines 204echten223 Schadensersatzes vgl. etwa OFD Berlin, Vfg. vom 21. August 2000, St 137-S 7100-4/00; Husmann in: Rau/D374rrw344chter, UStG, Stand 2003, 247 1 Rdn. 443; Schuhmann in: Rau/D374rrw344chter, UStG, Stand 2003, 247 10 Rdn. 65, S. 68/2; Probst in: Hartmann/Metzenmacher, UStG, Stand 8/05, E 247 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 298; Binner, BrBp 2005, 185, 189; Hochstadt/Matten, BauR 2003, 626, 632; f374r eine umsatzsteuerpflichtige Leistung hingegen z.B. Kapellmann/Schiffers, Ver-g374tung, Nachtr344ge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Rdn. 1497). b) Schadensersatzzahlungen gem344337 247 6 Nr. 6 VOB/B sind keine Gegen-leistung f374r eine Leistung des Auftragnehmers an den Auftraggeber. Die Leis-tung des Auftragnehmers ist das Werk. Das Werk wird durch Behinderungen, die Anspr374che nach 247 6 Nr. 6 VOB/B ausl366sen k366nnen, nicht ver344ndert (vgl. OLG D374sseldorf, BauR 1988, 487, 490; Vygen in: Vygen/Schubert/Lang, Bau-verz366gerung und Leistungs344nderung, 5. Aufl., Rdn. 307). Anders als im Fall des 247 2 Nr. 5 VOB/B bleiben die Pflichten des Auftragnehmers und daher auch die Verg374tung als Bemessungsgrundlage f374r die Umsatzsteuer unver344ndert. 15 Der Auftragnehmer erbringt aufgrund der Behinderungen im Unterschied zu 247 642 BGB keine zus344tzlichen steuerbaren Leistungen. Mit dem Schadens-ersatzanspruch wird der Ausgleich des Verm366gensschadens verlangt, der sich aus Behinderungen ergibt, die sich als vertragliche Pflichtverletzungen erwei-sen. Dies gilt auch dann, wenn als Schaden Ersatz f374r die Kosten verlangt wird, die dem Auftragnehmer dadurch entstanden sind, dass er f374r die Herstellung 16 - 8 - des Werks zus344tzlichen Aufwand hatte, etwa durch den zus344tzlichen Einsatz eines Projekt- oder Bauleiters, wie dies die Kl344gerin hier unter anderem geltend macht; auch dieser Aufwand ist keine Leistung an den Auftraggeber. Dem ent-spricht es, dass der nach 247 6 Nr. 6 VOB/B zu ersetzende Schaden auf der Grundlage der 247247 249 ff. BGB errechnet wird. Soweit aus der Entscheidung des Senats vom 21. M344rz 1968 (VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 29 f.) eine andere Auf-fassung abzuleiten sein k366nnte, h344lt der Senat hieran nicht fest. 4. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen treffen m374s-sen, die erforderlich sind, um beurteilen zu k366nnen, aus welchem Rechtsgrund die Klage begr374ndet ist. 17 Dressler Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.04.2004 - 23 O 159/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2005 - 27 U 53/04 -
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