BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 28/10 Verk374ndet am: 5. Mai 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 633 Ist die M344ngelbeseitigung nur auf eine bestimmte Weise m366glich, ist der Unterneh-mer verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zur374ckweisen (Best344tigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, BGHZ 149, 289, 293). BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 28/10 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 21. Januar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um wechselseitige Anspr374che aus einem Vertrag 374ber den Einbau einer Treppe. 1 Der Beklagte hatte f374r den Kl344ger in dessen Haus im Jahre 1996 eine Buchenholztreppe vom Erdgeschoss zum ersten Obergeschoss errichtet. Im Jahre 2002 f374hrte der Beklagte die Treppe vom ersten Obergeschoss zum Spitzboden weiter. Zwischen den Parteien ist streitig, welcher Werklohn verein-bart wurde. Nach der Grobmontage machte der Kl344ger M344ngel geltend, verwei-gerte eine geforderte Abschlagszahlung und verlangte M344ngelbeseitigung. Der 2 - 3 - Beklagte verlangte im Oktober 2002 f374r den vereinbarten Werklohn Sicherheit gem344337 247 648a BGB. Der Kl344ger 374bergab dem Beklagten deswegen eine Bank-b374rgschaft in H366he von 6.648 200. 3 In einem selbst344ndigen Beweisverfahren stellte der Sachverst344ndige M344ngel an der Treppe fest, die im eingebauten Zustand nicht zu beheben sei-en. Er hielt deswegen eine Wertminderung von 15 % f374r angemessen. In einem Erg344nzungsgutachten stellte der Sachverst344ndige weitere M344ngel fest, f374r de-ren Beseitigung er einschlie337lich Ans344tzen f374r Wertminderung einen Betrag von 1.762,04 200 f374r angemessen hielt. Der Kl344ger verlangt die Zahlung von Schadensersatz in H366he von 11.900 200, Herausgabe der B374rgschaft 374ber 6.648 200 und Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die zuk374nftig entstehenden Kosten im Zusammenhang mit dem Ein- und Ausbau der Treppe zu tragen. 4 Der Beklagte verlangt mit seiner Widerklage Zahlung von Restwerklohn in H366he von 9.400 200 Zug um Zug gegen 334bergabe der Treppenanlage und der Originalb374rgschaft sowie Feststellung des Annahmeverzugs des Kl344gers. Nach Erhebung der Widerklage erweiterte der Kl344ger die Klage auf R374ckzahlung ei-ner angeblichen 334berzahlung in H366he von 1.850,16 200. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in H366he von 8.847,27 200 stattgegeben. 6 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers, mit der dieser sein Klagebegehren weiterverfolgt und die Abweisung der Widerklage begehrt hat, zur374ckgewiesen. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger dieses Ziel weiter. 8 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 9 Die Revision des Kl344gers f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 10 1. Das Berufungsgericht h344lt die Klage f374r unbegr374ndet. Der Kl344ger habe den Werkvertrag mit Schreiben seines Prozessbevoll-m344chtigten am 15. Januar 2004 gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt. Er bleibe daher verpflichtet, dem Beklagten in den Grenzen des 247 649 Satz 2 BGB die vereinbarte Verg374tung zu bezahlen. Ein au337erordentliches K374ndigungsrecht wegen unberechtigter Verweigerung der Nacherf374llung durch den Beklagten habe dem Kl344ger nicht zugestanden. Aus dem zwischen den Parteien vorgeleg-ten Schriftverkehr ergebe sich, dass der Beklagte grunds344tzlich zur M344ngelbe-seitigung bereit gewesen sei. Zur Nachbesserung sei es deswegen nicht ge-kommen, weil der Kl344ger auf einem Ausbau der Treppe zur M344ngelbeseitigung bestanden habe. Dem Unternehmer stehe ein Wahlrecht zu, ob er die geschul-dete Nacherf374llung durch eine blo337e M344ngelbeseitigung oder durch Neuherstel-lung des Werkes erbringe. Er bestimme grunds344tzlich auch die Art und Weise der Nachbesserung. Der Beklagte sei daher berechtigt gewesen zu entschei-den, auf welche Art und Weise er die vom Sachverst344ndigen festgestellten M344ngel beseitige. Der Kl344ger habe ihm durch sein Verhalten diese M366glichkeit genommen. 11 2. Die Widerklage des Beklagten h344lt das Berufungsgericht in H366he von 8.847,27 200 f374r begr374ndet. 12 - 5 - Da die Parteien keine Einigung 374ber die H366he der Verg374tung erzielt h344t-ten, habe der Beklagte Anspruch auf angemessene Verg374tung gem344337 247 632 Abs. 2 BGB. Nach den Feststellungen des Sachverst344ndigen beliefen sich die Herstellungskosten der Treppenanlage einschlie337lich des Gel344nders auf 16.577,32 200. Anhaltspunkte f374r die Anrechnung ersparter Aufwendungen oder anderweitigen Erwerbs im Sinne von 247 649 Satz 2 BGB best374nden nicht. Von diesem Betrag habe das Erstgericht zutreffend eine Vorschusszahlung in H366he von 3.068,01 200 sowie eine Teilzahlung von 2.900 200 und M344ngelbeseitigungs-kosten von 1.762,04 200 abgezogen, so dass sich eine Restforderung von 8.847,27 200 ergebe. Weitere Abz374ge k344men nicht in Betracht. Auf der Auftrags-best344tigung des Beklagten finde sich zwar ein Vermerk, wonach der Kl344ger am 15. Februar 2000 eine Zahlung von 2.644,61 200 (= 5.172,44 DM) geleistet habe. Eine weitere Abschlagszahlung sei jedoch nicht vermerkt. Unabh344ngig davon, dass der Vortrag des Kl344gers bez374glich dieser Zahlung nicht schl374ssig sei, ha-be der Beklagte diese auch bestritten und der Kl344ger hierf374r keinen Beweis an-geboten. Weitere Zahlungsanspr374che wegen der Mangelhaftigkeit der Treppe habe der Kl344ger schon deswegen nicht, weil er keine wirksame Frist zur Nach-erf374llung gesetzt habe. In s344mtlichen Schreiben habe er zum Ausdruck ge-bracht, dass er nur eine Nachbesserung akzeptiere, bei der die Treppenanlage ausgebaut werde. 13 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Berufungs-gericht zu Unrecht angenommen, der Kl344ger sei zu einer au337erordentlichen K374ndigung des Vertrages nicht berechtigt gewesen. 15 - 6 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Sachverst344ndige in seinem Erstgutachten zusammenfassend festgestellt, dass die von ihm er-kannten M344ngel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben seien. In der Revision ist mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass dies der Fall ist. Auf dieser Grundlage sind die Aus-f374hrungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Beklagte die M344ngelbeseiti-gung nicht endg374ltig verweigert und dem Kl344ger daher eine Fortsetzung des Vertrags nicht aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten unzu-mutbar gewesen sei, rechtsfehlerhaft. 16 Wenn die M344ngel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren, war der Beklagte - so er nicht aus anderen Gr374nden zur Leistungsver-weigerung berechtigt war - verpflichtet, die Treppe zum Zweck der M344ngelbe-seitigung auszubauen. Es ist zwar grunds344tzlich Angelegenheit des Unterneh-mers, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt. Ist die M344ngelbeseitigung jedoch nur auf eine bestimmte Weise m366glich, so ist er dazu verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zur374ckweisen (BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, BGHZ 149, 289, 293 und vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). 17 Soweit das Berufungsgericht eine Vertragsverletzung des Beklagten ver-neint, weil der Kl344ger durch sein Verhalten dem Beklagten die M366glichkeit ge-nommen habe, die M344ngel zu besichtigen, fehlt es schon an Feststellungen dazu, wie der Kl344ger sich verhalten hat und warum dem Beklagten, der beim Ortstermin des Sachverst344ndigen anwesend war, nochmals die M366glichkeit der Besichtigung h344tte einger344umt werden m374ssen. Der Senat kann deshalb nicht beurteilen, inwieweit ein vertragswidriges Verhalten des Kl344gers dazu gef374hrt hat, dass der Beklagte seiner Verpflichtung, den Mangel durch Ausbau der 18 - 7 - Treppe zu beseitigen, nicht nachgekommen ist, und inwieweit sich dieses Ver-halten bei der Beurteilung der Frage, ob dem Kl344ger ein au337erordentliches K374ndigungsrecht zustand, auswirkt. 19 Dass der Beklagte die M344ngelbeseitigung wegen unverh344ltnism344337ig ho-her Kosten gem344337 247 635 Abs. 3 BGB verweigern konnte, hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt. Deswegen hat es auch keine Wertminderung ausgeur-teilt. Die Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht nicht Bezug nimmt, sind unvollkommen. Sie lassen unber374cksichtigt, dass eine nicht geringe Anzahl von M344ngeln vorliegt, an deren Beseitigung der Kl344ger unter anderem auch wegen der St366rung des optischen Gleichklangs mit der bereits vorhandenen Treppe ein erhebliches Interesse haben kann. Die Einordnung des Sachverst344ndigen, der weitgehend nur einen Minderwert angesetzt hat, ist nicht ma337geblich. Sie l344sst nicht erkennen, dass sie sich an dem Ma337stab des Gesetzes orientiert. 2. Die Verurteilung des Kl344gers zur Zahlung von 8.847,27 200 Werklohn kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ausgeurteilt worden ist. Handelt es sich - wovon in der Revision nach Vorstehendem zugunsten des Kl344gers auszugehen ist - um eine au337eror-dentliche K374ndigung, so steht dem Beklagten nur ein Anspruch auf Verg374tung der erbrachten Leistungen zu. Zudem k366nnen dem Kl344ger die Rechte wegen M344ngeln dieser Leistung aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht deshalb aberkannt werden, weil er den Ausbau der Treppe verlangt hat. Soweit das Be-rufungsgericht ausf374hrt, der Kl344ger habe eine M344ngelbeseitigung in dem tat-s344chlich von dem Beklagten geschuldeten Umfang abgelehnt, fehlen jegliche Feststellungen, welche M344ngelbeseitigung der Beklagte nach Auffassung des Berufungsgerichts schuldet. 20 - 8 - a) Die Revision beanstandet dar374ber hinaus zu Recht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien h344tten keine wirksame Einigung 374ber die vom Kl344ger zu zahlende Verg374tung getroffen und daher sei die 374bliche Verg374-tung geschuldet. Das Berufungsgericht verweist insoweit auf die Ausf374hrungen des Landgerichts. Dieses hat gemeint, die Auftragsbest344tigung vom 28. Juni 2002 k366nne nicht zur Bemessung der Verg374tung herangezogen wer-den, weil sie nach Beginn der Arbeiten erstellt worden sei und keine vertragli-che Vereinbarung bez374glich der H366he der streitgegenst344ndlichen Treppe dar-stelle (richtig: H366he der Verg374tung f374r die streitgegenst344ndliche Treppe). 21 Eine Auftragsbest344tigung verliert nicht allein deshalb ihre rechtliche Be-deutung, weil sie nach Beginn der Arbeiten erteilt worden ist. Im 334brigen wer-den die besonderen Umst344nde der Auftragsbest344tigung, die in der Ankn374pfung an den bereits erledigten Auftrag und der erst Jahre sp344ter erfolgten Aufnahme des Anschlussauftrages liegen, unber374cksichtigt gelassen. Das Schreiben vom 28. Juni 2002 kann, wenn es keine Best344tigung eines bereits geschlossenen Vertrages und auch keine Annahme eines zuvor erteilten Angebots beinhaltete, im 334brigen als Angebot zur Erbringung der darin aufgef374hrten Leistungen zum dargestellten Preis zu verstehen sein. Ein solches Angebot k366nnte konkludent angenommen worden sein. Letztlich berufen sich beide Parteien nunmehr auf die G374ltigkeit der im Schreiben vom 28. Juni 2002 best344tigten Auftragserteilung. Dass der Kl344ger dazu zun344chst eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, steht einer rechtlichen W374rdigung, wonach der Vertrag mit dem Inhalt des Schreibens vom 28. Juni 2002 zustande gekommen ist, nicht entgegen. 22 b) Zu Recht beanstandet die Revision weiter, dass die Berechnung des Berufungsgerichts auch insofern fehlerhaft ist, als es eine vom Kl344ger behaup-tete weitere Abschlagszahlung von 5.144,61 200 unber374cksichtigt l344sst. Das Beru-fungsgericht f374hrt insoweit aus, auf der Auftragsbest344tigung vom 28. Juni 2002 23 - 9 - sei nur ein Betrag von 2.644,61 200 (= 5.172,41 DM) vermerkt. Dabei hat das Be-rufungsgericht verkannt, dass auf der Auftragsbest344tigung ein Betrag von 2.644,61 200 sowie ein weiterer Betrag von 2.500 200 ausgewiesen ist, woraus sich ein Gesamtbetrag von 5.144,61 200 ergibt. Auf diesen Abzugsbetrag hat sich der Kl344ger, gest374tzt auf den Vermerk des Beklagten in der Auftragsbest344tigung, bereits im Schriftsatz vom 19. Juli 2007 in erster Instanz berufen und dies in der Berufungsbegr374ndung wiederholt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag schl374ssig. Ein Beweisantritt war nicht erforderlich, weil die Zahlung vom Beklagten erst nach der Verhandlung vom 17. Dezember 2009 beim Berufungsgericht in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz bestritten worden ist. - 10 - III. 24 Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es wird aufgehoben und die Sa-che wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Beru-fungsgerichts. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 16.07.2009 - 1 O 459/04 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 21.01.2010 - 1 U 124/09 -
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