BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 281/06 Verk374ndet am: 9. November 2007 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2006 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren Komplement344r der Beklagte zu 2 ist, kauft Alt-wohnbest344nde an und ver344u337ert diese nach Durchf374hrung von Renovierungs-ma337nahmen als Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 9. September 2000 kauften der Kl344ger und seine Ehefrau (im Folgenden K344u-fer) eine solche Wohnung in N. und traten einem Mietpool bei. Finan-ziert wurde der Kauf von der S. -Bank H. eG. Den Vertragsab-schl374ssen waren Beratungsgespr344che mit dem von der Beklagten zu 1 einge- 1 - 3 - schalteten Zeugen W. vorangegangenen, der den Eheleuten eine Mus-terberechnung vorgelegt und auch die Finanzierung vorgeschlagen hatte. Der Kl344ger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die R374ckabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind und sich im Annah-meverzug befinden. Hierzu macht er geltend, seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Mit der Drittwider-klage erstreben die Beklagten die Feststellung, dass der Ehefrau des Kl344gers keine Anspr374che zustehen im Zusammenhang mit dem Abschluss des zwi-schen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags. Das Landgericht hat der Kla-ge stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Antr344ge weiter. Der Kl344ger und die Drittwiderbeklagte bean-tragen die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 2 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei unter dem Blickwinkel der Schlechterf374llung des zwischen der Beklagten zu 1 und den K344ufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begr374n-det, wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus 247 161 Abs. 2 i.V.m. 247 128 Satz 1 HBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die K344ufer unzutreffend 374ber die Ertragssi-tuation informiert. Den K344ufern sei ein Ertrag von 8,32 DM/qm als nachhaltig aus dem Mietpool erzielbare Rendite versprochen worden. Die Gesamteinnah-men h344tten aber weder im Verkaufs- noch in den Folgejahren ausgereicht, um 3 - 4 - die berechnete Aussch374ttung zu zahlen und Instandhaltungsr374cklagen zu bil-den. Das Abrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei f374r die Beklagte als ein im Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen voraussehbar gewesen, weil der Mietpool schon im Verkaufsjahr 2000 204strukturell defizit344r223 gewesen sei und sich insbesondere aus der von den Beklagten selbst vorgeleg-ten Mieterzeitung (Ausgabe August 1998) mit Blick auf den dort zitierten 204Miet-spiegel f374r die Stadt N. ab 1. April 1998223 ergebe, dass jedenfalls Mie-ten im Spitzensegment - um solche handele es sich hier - deutlich 204abgebr366-ckelt223 seien. Dass die Mietpoolabrechnung f374r das Jahr 2000 erst im November 2001 - und damit erst nach Abschluss des Kaufvertrages - vorgelegen habe, entlaste die Beklagten nicht. Wenn die Beklagte zu 1 den K344ufern ohne genaue Kenntnis 374ber die Mietpoolsituation eine bestimmte Rendite habe vorrechnen lassen und nicht 374berpr374ft habe, ob diese Rendite nachhaltig zu erzielen sei, habe sie Angaben ins Blaue hinein gemacht. Die Kausalit344t zwischen Bera-tungspflichtverletzung und Kaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten h344tten nicht den Nachweis gef374hrt, dass die K344ufer den Kaufvertrag auch bei zutreffender Information geschlossen h344tten. Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs l344gen vor. II. 1. Das Berufungsurteil h344lt einer revisionsrechtlichen Pr374fung nicht in al-len Punkten stand. 4 5 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine Verletzung des Beratungsvertrags vorliegt, wenn der Verk344ufer ein in tats344chli-cher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immo- - 5 - bilie gibt (Senatsurt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) und dies auch dann gilt, wenn der K344ufer auf Empfehlung des Verk344ufers ei-nem Mietpool beitritt. In solchen F344llen muss nicht nur das Risiko erh366hter In-standsetzungskosten, sondern auch das Vermietungsrisiko fremder Wohnun-gen nicht nur angesprochen, sondern auch - etwa durch Abschl344ge bei den Einnahmen oder durch Zuschl344ge bei den monatlichen Belastungen - ange-messen bei der Darstellung der Ertr344ge ber374cksichtigt werden (Senatsurt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 m.w.N.). Dabei hat der Ver-k344ufer im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ung374nstige Ver344nderun-gen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten zu ber374cksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Der Einwand der Revision, 304nderungen des Vermie-tungsstandes und der Zahlungsmoral zeichneten sich vorher nicht ab, geht fehl, weil der Verk344ufer schon unabh344ngig von konkreten Anhaltspunkten das - immer bestehende - Vermietungs- und Leerstandsrisiko angemessen in die Kalkulation einstellen muss. Bestehen dar374ber hinaus konkrete Anhaltspunkte f374r ein erh366htes Ertragsrisiko - etwa weil der Markt den zugrunde gelegten Miet-zins bei Neuvermietungen erkennbar nicht mehr hergibt -, ist diesem Umstand durch weitere Abschl344ge bei den Einnahmen oder durch Zuschl344ge bei den Be-lastungen Rechnung zu tragen. b) Ist das Berufungsurteil danach im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, kann es gleichwohl keinen Bestand haben, weil es auf verfah-rensfehlerhaften Feststellungen beruht. 6 aa) Das Berufungsgericht hat eine schuldhafte Pflichtverletzung bejaht und dabei die Voraussehbarkeit zun344chst wesentlich darauf gest374tzt, dass schon im Verkaufsjahr der von der Beklagten zu 1 vorgerechnete Mietertrag von 8,32 DM/qm nicht zu erl366sen und dies f374r die Beklagte zu 1 zumindest 7 - 6 - erkennbar gewesen sei. Im Jahr 2000 h344tten nach Abzug der Hausgelder nur monatliche Einnahmen von 9,54 DM/qm zur Verf374gung gestanden, womit weder eine Instandhaltungsr374cklage f374r das Sondereigentum nach 247 3 Nr. 1 Abs. 2 des Mietpoolvertrages noch die f374r das Gemeinschaftseigentum in H366he von 0,70 DM/qm vorgesehene Instandhaltungsr374cklage habe gebildet werden k366nnen. Insoweit r374gt die Revision zu Recht, dass sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vorbringen der Beklagten befasst hat, wonach die (beiden) In-standhaltungsr374cklagen bereits in der von dem Berufungsgericht abgezogenen Position 500 (204Abf374hrung Hausgeld an WEG223) enthalten gewesen seien (247 286 ZPO). Da bei der revisionsrechtlich gebotenen Zugrundelegung dieser Behaup-tung ein nochmaliger Abzug der Instandhaltungsr374cklagen nicht in Betracht kommt, f344llt das zentrale Argument des Berufungsgerichts, es habe bereits im Verkaufsjahr eine strukturelle Unterdeckung vorgelegen, in sich zusammen. b) Zudem hat das Berufungsgericht die Vorhersehbarkeit des Abgleitens des Mietpools in die Verlustzone wesentlich auch damit begr374ndet, dass die Mietpoolentwicklung deshalb f374r die Beklagten nicht 374berraschend gewesen sei, weil Mieten im Spitzensegment - um solche handele es sich hier - deutlich zu-r374ckgegangen seien (so die von den Beklagten vorgelegte Mieterzeitung Au-gust 1998). Da Mieten im Spitzensegment nur f374r Wohnungen gezahlt werden, die 374ber entsprechend gehobene Ausstattungsmerkmale und Eigenschaften verf374gen, setzt die Zuordnung zu diesem Segment voraus, dass die hier in Re-de stehenden Poolwohnungen solche Merkmale und Eigenschaften aufweisen. Vor diesem Hintergrund r374gt die Revision der Sache nach zu Recht, dass das Berufungsgericht auf die von ihm vorgenommene Zuordnung h344tte hinweisen m374ssen (247 139 ZPO). Die Mietpoolwohnungen wurden in den Jahren 1969 bis 1972 erbaut. Im K374chen- und Sanit344rbereich ist ein erheblicher Investitionsbe-darf hervorgetreten. Vor diesem Hintergrund musste eine auf Wahrung ihrer prozessualen Belange bedachte Partei eine Zuordnung zum Spitzensegment 8 - 7 - nicht in Rechnung stellen. Dann aber kommt es auf die nunmehr im Rahmen der Verfahrensr374ge erhobene Behauptung der Beklagten an, zum Spitzenseg-ment z344hlten nur Wohnungen ab dem Baujahr 1990. Im 334brigen ergebe sich gerade aus der von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten Mieterzeitung, dass im mittleren und einfacheren Segment noch deutliche Steigerungsraten zu verzeichnen gewesen seien. Davon sei auch die Beklagte ausgegangen. 2. Entgegen der Revisionserwiderung steht dem Kl344ger kein Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Zwar mag man vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1 im Kaufvertrag erkl344rt hat, sie habe bereits eine Instandhaltungsr374cklage von insgesamt 100.000 DM gebildet, obwohl die Zahlung unstreitig erst sp344ter erfolgt ist, an einen solchen Anspruch denken k366nnen. Indessen ist schon zweifelhaft, ob die Formulierung 204Instand-haltungsr374cklage gebildet hat223 so zu verstehen ist, dass der Betrag 226 374ber eine unternehmensinterne R374ckstellung hinaus 226 dem Pool bereits zur Verf374gung gestellt worden ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Da es bei Anspr374chen aus culpa in contrahendo 226 anders als bei 247 123 BGB 226 nicht um den Schutz des Selbstbestimmungsrechts unter dem Blickwinkel der Entschlie337ungsfreiheit geht (dazu grundlegend Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f. m.w.N.), scheitert der Anspruch an der unstreitig nach Ver-tragsschluss erfolgten Einzahlung. 9 3. Nach allem unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die f374r eine abschlie337ende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen. 10 - 8 - 4. F374r den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu der Annahme einer schuldhaften Beratungspflichtverletzung gelangen sollte, weist der Senat darauf hin, dass die Vermutung der Kausalit344t des Beratungsfehlers f374r den Kaufent-schluss (dazu Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) zwar nur eingreift, wenn es f374r den anderen Teil vern374nftigerweise nur eine bestimmte M366glichkeit der Reaktion auf die Aufkl344rung gibt und die M366glichkeit eines Entscheidungskonflikts ausschei-det (vgl. Senatsurt. v. 6. April 2001, aaO, 2021 f.). F374r die M366glichkeit eines sol-chen Konflikts fehlt hier jedoch jeder Anhaltspunkt. Insbesondere gibt die von der Revision geltend gemachte jederzeitige K374ndbarkeit des Mietpoolvertrages hierf374r nichts her (vgl. Senatsurt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, S. 9 f. des Um-drucks). 11 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Paderborn, Entscheidung vom 16.01.2006 - 4 O 120/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.10.2006 - 22 U 33/06 -
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