BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 281/06 Verk374ndet am: 13. Juni 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 Cd, 543 Abs. 3 Im Fall des 247 543 Abs. 3 Satz 1 BGB ist neben der Fristsetzung die Androhung der au337erordentlichen fristlosen K374ndigung nicht erforderlich. Zur Frage, ob dann, wenn mit der Fristsetzung eine andere Ma337nahme als die au-337erordentliche fristlose K374ndigung, etwa eine Ersatzvornahme oder eine Mangelbe-seitigungsklage, angedroht wird, die K374ndigung wegen eines darin liegenden wider-spr374chlichen Verhaltens (247 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der ge-setzten Abhilfefrist wirksam erkl344rt werden kann, sondern erst nach erfolglosem Ab-lauf einer neuen Frist. BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 281/06 - LG Hamburg AG Hamburg-St.Georg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers, Dr. Frellesen und Dr. Koch sowie die Richterin Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 11, vom 22. September 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin ge-gen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg - St. Georg vom 14. September 2005 wegen der Abweisung der Klage in H366he von 16.323,68 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und ihr Ehemann waren Mieter einer Wohnung der Beklag-ten in H. , H. strasse . Mit Schreiben vom 14. April 2004 be-anstandeten sie, dass sich in der K374che, dem Badezimmer und dem verglasten "Balkonzimmer" Schimmel gebildet habe, und baten um Abhilfe. Nach weiteren Schreiben forderten die Kl344gerin und ihr Ehemann die Beklagten durch An-waltsschreiben vom 26. August 2004 auf, den Schimmel im "Wintergarten" und einen Feuchtigkeitsfleck im Badezimmer bis zum 17. September 2004 zu besei-tigen. Im Anschluss daran hei337t es in dem Schreiben der Anw344lte: 1 - 3 - "Sollte eine Mangelbeseitigung nicht innerhalb der genannten Frist erfol-gen, sind wir beauftragt, ohne weitere Vorank374ndigung Klage auf Man-gelbeseitigung zu erheben." 2 Weiter verlangten die Kl344ger von den Beklagten, bis zum 30. September 2004 Sch366nheitsreparaturen im Flur sowie in zwei Wohnr344umen durchzuf374hren. Diesen Forderungen kamen die Beklagten nicht nach. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 k374ndigten die Kl344gerin und ihr Ehemann das Mietverh344ltnis au337erordentlich mit Wirkung zum 15. November 2004. Zur Begr374ndung f374hrten sie an, dass die Beklagten den Schimmel im "Wintergarten" und den Feuchtig-keitsfleck im Badezimmer nicht beseitigt h344tten. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin, der ihr Ehemann alle diesbez374glichen Anspr374che abgetreten hat, die Beklagten auf R374ckzahlung der seit Mai 2004 wegen Mietminderung nur unter Vorbehalt geleisteten Miete in H366he von 1.166,30 200, auf Zahlung von Schadensersatz f374r die nach ihrer Be-hauptung durch die au337erordentliche Beendigung des Mietverh344ltnisses ent-standenen Kosten in H366he von insgesamt weiteren 16.323,68 200 (zusammen 17.489,98 200) sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in H366he von 409,83 200, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagten haben die von der Kl344gerin behaupteten M344ngel bestritten und im 334brigen ihre Pflicht zur M344ngelbeseitigung in Abrede gestellt. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl344gerin 121,09 200 (Mietminderung) sowie weitere 26,39 200 (vorgerichtliche Kos-ten), jeweils nebst Zinsen, zu zahlen. Im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Kl344gerin Berufung eingelegt, mit der sie ab344ndernd die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 17.489,98 200 nebst Zinsen bean-tragt hat. Das Landgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landgericht zugelassene Revision der Kl344gerin, mit der diese 4 - 4 - nach teilweiser R374cknahme des Rechtsmittels ihren Schadensersatzanspruch in H366he von 16.323,68 200 nebst Zinsen weiterverfolgt. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist in dem verbliebenen Umfang begr374ndet. I. Das Berufungsgericht hat, soweit dies in der Revisionsinstanz noch von Interesse ist, ausgef374hrt: 6 Die fristlose K374ndigung vom 14. Oktober 2004 habe das Mietverh344ltnis nicht beendet. Die Folge sei, dass die Beklagten mangels verschuldeter Ver-tragsaufl366sung die der Kl344gerin und ihrem Ehemann entstandenen Kosten f374r die Anmietung einer neuen Wohnung und den Umzug nicht zu ersetzen h344tten. Das mieterseitige Androhen einer ganz konkreten Rechtsfolge f374r den Fall nicht fristgem344337er M344ngelbeseitigung schaffe einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Vermieters, der grunds344tzlich das Aus374ben anderer als der angedrohten Mieterrechte ohne vorherige erneute Fristsetzung ausschlie337e. Ohne Erfolg stelle sich die Kl344gerin auf den Standpunkt, die Ausf374hrungen ihres Prozessbe-vollm344chtigten im Schreiben vom 26. August 2004 h344tten keinen objektiven Vertrauenstatbestand hervorgerufen. Es sei nicht zu erkennen, dass vermieter-seits trotz des eindeutigen Wortlauts der ausdr374cklich angedrohten Klage allein auf Mangelbeseitigung auch mit der Vertragsk374ndigung habe gerechnet werden m374ssen. 7 Die rechtsdogmatische Begr374ndung f374r den K374ndigungsausschluss ohne vorherige erneute Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei nicht in der aus 247 242 8 - 5 - BGB hergeleiteten Rechtsfigur des unzul344ssigen widerspr374chlichen Verhaltens zu sehen. Daf374r sei ein sch374tzenswertes Vertrauen erforderlich, um die Verhal-tens344nderung als unzul344ssige Rechtsaus374bung einzustufen. Ein entsprechen-des Vertrauen d374rfte nach derzeitigem Sachstand auf Seiten der Beklagten wohl nicht vorgelegen haben, wenngleich eine endg374ltige Wertung erst nach Einr344umung rechtlichen Geh366rs zu diesem bislang nicht f374r relevant gehaltenen Gesichtspunkt zul344ssig sei. Vorliegend gehe es hingegen darum, dass die Kl344-gerin und ihr Ehemann sich von Vornherein auf eines der ihnen f374r den Fall fruchtlos ablaufender Beseitigungsfrist zur Verf374gung stehenden Rechte (fristlo-se K374ndigung, Ersatzvornahme, Instandsetzungsklage) beschr344nkt h344tten, n344mlich die Instandsetzungsklage. Zwar h344tten sie dadurch die anderen Rechte nicht auf Dauer verloren. Der Fall sei allerdings vergleichbar mit dem der Aus-374bung eines Wahlrechts, welches den - allerdings dauerhaften - Verlust der 374b-rigen nicht gew344hlten Rechte zur Folge habe. Das Zur374ckgreifen auf andere als die angedrohten Rechte w344re daher jedenfalls vor Setzen einer neuen Mangel-beseitigungsfrist eine besondere Form unzul344ssiger Rechtsaus374bung, ohne dass es auf ein Vertrauen auf Seiten des Erkl344rungsgegners ankomme. II. Diese Ausf374hrungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Zu Recht bean-standet die Revision, dass das Berufungsgericht wie schon das Amtsgericht den von der Kl344gerin geltend gemachten Anspruch aus 247 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des nach ihrer Behauptung entstandenen K374ndigungsschadens in H366he von 16.323,68 200 verneint hat. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs ist die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen au337erordentlichen K374ndigung des Mietvertrages veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hier-durch verursachten Schadens verpflichtet (Senatsurteil vom 4. April 1984 9 - 6 - - VIII ZR 313/82, WM 1984, 933 = NJW 1984, 2687, unter I 4; Urteil vom 15. M344rz 2000 - XII ZR 81/97, WM 2000, 1017 = NJW 2000, 2342, unter 2; fer-ner Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., 247 543 Rdnr. 61; Wolf/Eckert/Ball, Hand-buch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1075, jew. m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die au337erordentli-che K374ndigung des Mietvertrages der Parteien, die die Kl344gerin und ihr Ehe-mann mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 ausgesprochen haben, nicht wegen Versto337es gegen Treu und Glauben (247 242 BGB) unwirksam, weil die Kl344gerin nach erfolglosem Ablauf der in dem vorausgegangenen Anwaltsschreiben vom 26. August 2004 gesetzten Abhilfefrist angesichts der f374r diesen Fall angedroh-ten Klage auf Mangelbeseitigung keine neue Abhilfefrist gesetzt hat. 1. Nach 247 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietver-h344ltnis aus wichtigem Grund au337erordentlich fristlos k374ndigen. Ein wichtiger Grund liegt nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unter anderem dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgem344337e Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gew344hrt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade auch beim Auftreten eines Mangels in Betracht (Schmidt-Futterer/Blank, Miet-recht, 9. Aufl., 247 543 Rdnr. 24), wie er hier von der Kl344gerin mit dem Schimmel im verglasten "Balkonzimmer" und dem Wasserfleck im Badezimmer behauptet wird. Besteht der wichtige Grund wie bei dem von der Kl344gerin behaupteten Auftreten eines Mangels in der - objektiven (Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 543 Rdnr. 46) - Verletzung einer Pflicht des Vermieters aus dem Mietvertrag, so ist die K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist zul344ssig. Eine solche Frist haben die Kl344gerin und ihr Ehemann den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2004 gesetzt. 10 - 7 - 2. Neben der Fristsetzung ist zwar die Androhung der K374ndigung nicht erforderlich, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, 247 543 BGB Rdnr. 30; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), 247 543 Rdnr. 74; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 543 Rdnr. 47; so schon OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1035, 1036 zu 247 542 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, allg. Mei-nung). Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Ma337nahme als die K374ndi-gung, etwa eine Ersatzvornahme oder - wie hier - eine Mangelbeseitigungskla-ge, angedroht, kann die K374ndigung nach einer verbreiteten Auffassung wegen des darin liegenden widerspr374chlichen Verhaltens (247 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erkl344rt werden, son-dern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist (OLG Hamm, aaO; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 463 Fn. 35 unter Hinweis auf ein unver366ffentlichtes Urteil des LG Hamburg vom 15. April 1986; ebenso Franke in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5 BGB - Mietrecht, Stand 2006, 247 543 Anm. 28.1 Nr. 3; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Ge-sch344fts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 149; Kinne in Kin-ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., 247 543 BGB Rdnr. 37; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., 247 543 Rdnr. 142; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 543 Rdnr. 44; Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rdnr. 895; ferner Schmidt-Futterer/Blank, aaO). 11 Ob dem zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn das der Fall sein sollte, war hier das Setzen einer weiteren Abhilfefrist ausnahmsweise in entsprechender Anwendung von 247 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Die Beklagten haben die behaupteten M344ngel von Anfang an bis zuletzt, von der ersten Besichtigung durch den Beklagten zu 1 am 27. April 2004 bis in die Berufungsinstanz des vorliegenden Rechtsstreits durchgehend bestritten und im 334brigen ihre Pflicht zur M344ngelbeseitigung in Abrede gestellt. Angesichts 12 - 8 - dessen w344re jedenfalls das Setzen einer neuen Frist eine sinnlose F366rmelei gewesen, weil es offensichtlich keinen Erfolg versprach. III. 13 Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit, als das Berufungsge-richt die Berufung der Kl344gerin wegen des von ihr geltend gemachten Scha-densersatzanspruchs in H366he von 16.323,68 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen hat, keinen Bestand haben. In diesem Umfang sind das Berufungsurteil aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Rechtsstreit ist insoweit nicht zur Endent-scheidung reif, da es noch weiterer tats344chlicher Feststellungen zu Grund und H366he des Schadensersatzanspruchs bedarf. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 14.09.2005 - 921 C 297/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 22.09.2006 - 311 S 135/05 -
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