BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 28 /13 vom 1. Oktober 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 2 Satz 2, § 139 Abs. 2 Satz 1 Stützt ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO sein e Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem Gelegenheit zur Äuß e- rung gegeben werden, § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die hierdurch veranlassten ne u- en Angriffs - und Verteidi gungsmittel dürfen nicht zurückgewiesen werden. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 201 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richte r Ha lfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack beschlossen: Der Beschwe rde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. D er Beschluss des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. November 2012 wird gemä ß § 544 Abs. 7 ZPO aufgeh o- ben . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde, an einen anderen Senat d e s Berufungsgericht s z u- rückverwiesen . Gegenstandswert : 37.932,01 Gründe: I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Architektenhonorar . Die Parte i- en streiten insbesondere darüber, ob zwischen ihnen ein Architektenvertrag zustande gekommen ist. 1 - 3 - Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich drei Archi tekten zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Der Beklagte ist ein eingetragener gemeinnütziger Verein mit dem Ziel des deutsch - russischen Kulturaustauschs, der u.a. in B . zweisprachige Kindert a- gesstätten betreibt. Der Beklagte plante die Eröffnung einer weiteren Kindertagesstätte und erwog die Einrichtung einer zweisprachigen Grundschule. Er sucht e nach g e- eigneten Gewerberäumen. Im Rahmen dieser Suche wurde der Beklagte auf die Gewerberäu me in der P. Straße 187 in B. aufmerksam. Di e Klägerin übersandte Frau K., der Geschäftsführerin de s Beklagten, unter dem 8. Juli 2010 einen Architektenvertrag betreffend die Umnutzung des genannten Gebäudes zu einer Grundschule, einem Kindergarten, einer Kuns t- schule, einer Verwaltung, eines Interna tsbereichs und einer Mensa. In diesem Vertrag sind der Beklagte als Bauherr und die Klägerin als Architekt genannt. Frau K. unterzeichnete diesen Vertrag unter dem 14. Juli 2010 . Die Klägerin erbrachte darauf hin Planungsleistungen , für die sie als Abschlag szahlung 37.932,01 Der Beklagte meint, zur Zahlung unter anderem deshalb nicht verpflichtet zu sein, weil die Geschäftsführerin keine Vertretungsmacht zum Abschluss des Architektenvertrags gehabt habe und die Architektenlei s- tung mangelhaft und für ihn wertlos sei . In dem Vereinsregister heißt es zur Vertretung des Beklagten: "Der Verein wird gerichtlich und außergerichtlich vertreten durch den Vorsitzenden oder seinen Stellvertreter zusammen mit einem anderen Vorstandsmitglied." In der Satzung de s Beklagten heißt es in § 7 unter anderem : 2 3 4 5 6 - 4 - "Der Vorstand besteht aus 1. dem/der Vorsitzenden. 2. drei stellvertretenden Vorsitzenden 3. dem/der Schriftführer/in 4. dem/der Schatzmeister/in 2. Der Vorstand vertritt den Verein gerichtlich und außergerichtlich im Sinn e des § 26 des BGB. Der Vorsitzende oder sein Stellvertreter vertreten den Verein g e- meinsam mit ein em weiteren Vorstandsmitglied. 3. Über Grundstücks - und Kreditgeschäfte sowie Verpflichtungen über DM 10.000 entscheidet der Vorstand gemeinsam. " Das La ndgericht hat die Klage abgewiesen . Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewi e- sen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Berufung s- gerichts wendet sich die von der Klägerin eingele gte Beschwerde, mit der der Zahlungsantrag weiterverfolgt wird . II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, das Landgericht habe die Verne h- mung der benannten Zeuginnen zu der Behauptung, die Geschäftsführerin K. sei vom Vorstand in Person des Vorstandsvorsi tzenden bevollmächtigt gew e- sen, die Klägerin mit den Architektenleistungen zu beauftragen und den Arch i- tektenvertrag mit der Klägerin zu unterschreiben, nicht verfahrensfehlerhaft u n- terlassen. Diese Behauptung sei unerheblich, denn nach der Vertretungsreg e- lung des Beklagten aus der Satzung werde dieser durch den Vorsitzenden oder seinen Stellvertreter zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertr e- 7 8 - 5 - ten. Eine Bevollmächtigung der Geschäftsführerin nur durch den Vorstandsvo r- sitzenden reiche nicht aus. Die neue Behauptung der Klägerin im nachgelass e- nen Schriftsatz vom 5. November 2012, dass neben dem Vorstandsvorsitze n- den mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied die Geschäftsführerin K. bevollmächtigt habe, sei nach §§ 520, 530, 296 ZPO verspätet. Die s hätte i n- nerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgetragen werden können und mü s- sen. 2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtli ches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen a n- deren Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. a ) Bleiben Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 530 ZPO zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zu gleich das rechtliche Gehör ( Art. 10 3 Abs. 1 GG ) der Partei verletzt (vgl. BGH, B e- schluss vom 2. September 2013 VII ZR 242/12, juris Rn. 7 ; Beschluss vom 21 . März 2013 VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433 , j e- weils zu § 531 ZPO ). S tützt ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt, den der Berufungskl ä- ger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem G e- legenheit zur Äußerung gegeben werden, § 1 39 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die hie r- 9 10 11 - 6 - durch veranlassten neuen Angriffs - und Verteidigungsmittel dürfen nicht z u- rückgewiesen werden. b ) Danach ist die Klägerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Zu Unrecht hat das Berufung sgericht angeno m- men, dass die Klägerin mit ihrem mit Zeugenbeweisantritt versehenen Vo r- bringen aus dem Schriftsatz vom 5. November 2012 , Seite 4, neben dem Vo r- standsvorsitzenden habe mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied z u- sammen mit diesem di e Geschäftsführerin K. bevollmächtigt, die Klägerin mit den Architektenleistungen zu beauftragen und den Architektenvertrag zu unte r- schreiben, gemäß §§ 530, 520, 296 ZPO ausgeschlossen bleibt. Der vom Berufungsgericht präkludierte Vortrag der Klägerin, neben dem Vorstandsvorsitzenden habe mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied zusammen mit diesem die Geschäftsführerin K. bevollmächtigt, die Klägerin mit den Architektenleistungen zu beauftragen und den Architektenvertrag zu unte r- schreiben , war du rch den Hinweis des Berufungsgericht s im Beschluss vom 20. September 2012 veranlasst und erfolgte fristgerecht innerhalb der der Kl ä- gerin gewährten Stellungnahmefrist. Dieser Hinweis war nach § 139 Abs. 2 ZPO geboten. Den Gesichtspunkt, dass eine Bevollmäc htigung der Geschäft s- führerin K. zum Abschluss des Architektenvertrags durch den Vorstandsvorsi t- zenden allein nach der Satzung nicht genügt, sondern eine Bevollmächtigung durch ein weiteres Vorstandsmitglied erforderlich ist, hatte d ie Klägerin erken n- bar ü bersehen; das Landgericht hat sich zu diesem Gesichtspunkt nicht geä u- ßert. Die Klägerin hatte erkennbar weder den vom Beklagten mit der Klag e- erwiderung vorgelegten Vereinsregisterauszug noch die von ihr mit der Ber u- fungsbegründung vorgelegte Satzung zum An lass genommen, das Erfordernis der Vertretung durch mehrere Personen zu bedenken. 12 13 - 7 - So weit das Berufu ngsgericht im Beschluss vom 20. September 2012 ausführt , auf die einschlägige Vertretungsregel habe bereits der Beklagte im Schriftsatz vom 22. Juli 201 1 hingewiesen , trifft dies so nicht zu. D er Vortrag des Beklagten in jenem Schriftsatz erschöpft e sich in einer Wiedergabe des Inhalts des Vereinsregisterauszug s . c) D er angefochtene Beschluss beruht auf de m Verfahrensverstoß . Es kann nicht ausgeschlosse n werden, dass das Berufungsgericht zu eine r für die Klägerin günstigeren Entscheidung gelangt wäre, wenn es den genannten Vo r- trag berücksichtigt und den angebotenen Zeugenbeweis (Schriftsatz vom 5. November 2012, Seite 4) erhoben hätte. d) Die Zurückv erweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsb e- schwerde auseinanderzusetzen. 14 15 16 - 8 - e) Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine Beschränkung der Vertretungsmacht , die sich möglicherweise aus § 7 Nr. 3 der Satzung ergibt, in der Eintragung im Vereinsregister gemäß dem vorgelegten Ausdruck keine En t- sprechung hat und deshalb § 70 i.V.m. § 68 Satz 1 BGB zu berücksichtigen ist . Kniffka Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.09.2011 - 22 O 148/11 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2012 - 27 U 154/11 - 17
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