BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 282/14 vom 4 . November 201 5 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4 . November 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , d en Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnac k, Sacher und Wimmer beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7 . November 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin g e- gen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Ko m- pe nsation einer Unterdeckung der A llgemeinen Geschäftskosten und der A ufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5 5 .494,29 zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtz u- lassung der Revision in dem genannten Beschluss zurückgewi e- sen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsg e- richts zurückverwiesen. Streitwert: 107.146,46 des stattgebenden Teils: 55.494,29 - 3 - Gründe: I. Die Parteien streiten über die Vergütung von Erd - und Tiefbauarbeiten . Die Beklagte war von der Stadt H. mit der Erstellung einer Lärmschut z- wand an einer Bundesstraße beauftragt worden und ertei lte ihrerseits mit Schreiben vom 16. März 2011 der Klägerin als Nach unternehmerin den Auftrag, die erforderlichen A rbeiten vorzunehmen. In diesem Schreiben vom 16. März 2011 heißt es unter anderem wie folgt: "a uf Grundlage der Ihnen bekannten Bau - und Leis tungsbeschre i- bung einschl. aller Vo rbemerkungen, der durch die Stadt H. g e- nehmigten und freigegebenen Planunterlagen sowie der geführten Verhandlung vom 01.03.2011 erteilen wir den Auftrag zur Durchfü h- rung der Arbeiten wie folgt. Die Preise sind Komplett - Preise incl. aller Materialien und Nebe n- leistungen und fix und fertiger Arbeit und haben Gültigkeit bis zur Beendigung dieser Baumaßnahme. Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und b e- rechtigen nicht zur Preiskorrektur. Nachforderungen werde n nur insoweit vergütet, wie sie von uns e- rem Auftraggeber anerkannt werden. Vertragsgrundlagen: - dieses Auftragsschreiben; - die Ihnen bekannte Bau - und Leistungsbeschreibung einschl. a l- ler Vorbemerkungen, - das beiderseits anerkannte Subunternehmera ngebot vom 01.03.2011; 1 2 - 4 - - die VOB, neueste Fassung; - das BGB einsch l. AGB - Gesetz, neueste Fassung. " Während der Ausführung der Arbeiten ergab sich, dass Leistungen ein i- ger Positionen nicht benötigt wurden und damit entfielen. Bei anderen Positi o- nen red uzierte sich die tatsächlich erforderliche Leistungsmenge gegenüber der beauftragten Menge. Darüber hinaus wurde die Baustraße in einer Größenor d- nung von 650 m² statt bei Auftragserteilung vorgesehener 9.750 m² zurückg e- baut und der eingebrachte Naturschott er im Übrigen auf der Baustelle belassen. Die Klägerin erteilte unter dem 17. Februar 2012 ihre Schlussrechnung, in der wegen Mengenabweichungen ein Betrag von 83.046,87 Nr. 8) und wegen des Schotters ein Betrag von 59.212,91 Nr. 10) in Ansatz gebracht wurden. Die Beklagte erkannte die se Nachträge nicht an. Die Klägerin hat in erster Instanz eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 107.146,46 n- gen hat die Klägerin behaupte t, dass insoweit eine Unterdeckung der A llgeme i- nen Geschäftskosten und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und G e- winn in Höhe von 55.494,29 . Die Klägerin hat die Auffassung vertr e- ten, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nicht wirksam abbedungen worden sei , und sich auf diese Bestimmung gestützt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweisbeschluss mit B e- schluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihre Zahlungsantr ä- ge weiterverfolgt. 3 4 5 6 - 5 - II. 1. Das Berufungsgericht hat bezüglich des geltend gemachten A n- spruchs auf Kompe nsation einer Unterdeckung der A llgemeinen Geschäftsko s- ten und der Aufschlä ge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5 5 .494,2 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Ansp gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zu. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass diese Regelung durch die vert ragliche Bestimmung "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" in der Verei n- barung vom 16. März 2011 wirksam abbedungen sei. Es könne nicht festgestellt werden, dass das Landgericht allgemeine Grundsät ze der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt habe oder die Entsche i- dung auf einer Rechtsverletzung beruhe. Das Landgericht habe bei der Ausl e- gung der Vertragsbestimmung auch den Sachverhalt richtig gewürdigt. Aus dem Umstand, dass sich im Anschluss an die genannte Vertragsbestimmung die Bestimmung "Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden" befinde , sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nicht zu schließen, dass in Bezug auf die Mass enänderung Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten bestünden. Es sei im Übrigen anerkannt, dass in Formularverträgen oder A llgeme i- nen Geschäftsbedingungen eine Anpassung des Einheitspreises bei Menge n- abweichungen vertraglich abbedungen werden könne. Ei ne solche Regelung sei individualrechtlich möglich; sie begegne aber auch als A llgemeine G e- schäftsbedingung keinen Bedenken im Hinblick auf § 307 BGB. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung sei insbesondere auch dann zu bejahen, wenn die R e- 7 8 9 10 - 6 - gelung sich sow ohl auf Erhöhungen als auch auf Herabsetzungen der Einheit s- preise beziehe . Angesichts der Wirksamkeit des genannten Ausschlusses - auch im Fall der Annahme einer A llgemeinen Geschäftsbedingung - sei es unerheblich, ob sich die Parteien im Rahmen der Ver tragsanbahnung ausdrücklich und individuell über den Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B verständigt hätten . Auf die streitige Behauptung der Kläger in , bei de r Auftragsverhandlung vom 1. März 2011 sei ein Abbedingen von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht Gegenstand der Ve rtrag s- verhandlung gewesen, komme es mithin für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Der Umstand, dass das Nach unternehmerangebot vom 1. März 2011 einen Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht vorsehe, stehe dem Auslegung s- ergebnis nicht entgegen. Selb st wenn zunächst nach dem Nach unternehme r- angebot kein Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B vorgesehen gewesen sei, sei die Ausschlussregelung durch das Auftragsbestätigungsschreiben und die Au f- nahme der Arbeiten auf der Baustelle gemäß § 150 Abs. 2 BGB wirksam Ve r- tragsgegenstand geworden. Davon gehe letztlich auch die Klägerin aus. Soweit die Klägerin - vor diesem Hintergrund - der Auffassung sei, dass aufgrund vorvertraglicher Verhandlungen der objektive Erklärungsempfängerh o- rizont der Beklagten im Rahmen de r Vertragsauslegung hätte einbezogen we r- den müssen und angesichts dessen nicht davon auszugehen gewesen sei, dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen werden sollte, bleibe sie erfolglos. Dem stehe insbesondere nicht der Umstand entgegen, dass nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Bereich des Ing enieurbaus ( ZV) die Klägerin als Nach unternehmerin nicht schlechter zu ste l len gewesen sei als die Beklagte gegenüber der Bauherrin. 11 12 - 7 - Es könne auch nicht festgestellt werden, d ass die Vertragsbestimmu n- gen im Auftragsschreiben vom 16. März 2011 einvernehmlich durch nachve r- tragliches Verhalten abgeändert worden seien. Soweit sich die Klägerin hierzu auf die An lagen K5 bis K8 beziehe, vermöge sie eine nachträgliche Änderung des Ver trages nicht wirksam darzulegen. Weder das Sc hreiben der Beklagten vom 2. Dezember 2011 noch die Anmerkungen der Beklagten zum vorläufigen Prüfergebnis der Schlussrechnung im Schreiben vom 15. Mai 2012 ließen einen übereinstimmenden vertraglichen Abänderun gswillen erkennen. Nichts Anderes gelte für die Be sprechung der Parteien am 10. Oktober 2012 und die im Nac h- gang hierzu ausgetauschten Schreiben bzw. E - Mails (Anlage K 7 und Anlage K 8). Soweit die Klägerin beha upte, am 10. Oktober 2012 habe Herr M. , de r G eschäftsführer der Komplementärin der Beklag ten, Herrn H., Mitarbeiter der Klägerin, mitgeteilt, m an habe sich bereits mit der Stadt H. bis auf ein paar Pr o- zent geeinigt und werde den Nachtrag vergüten, liege darin keine wirksame Abänderung des " Vertragsau sschlusses " bzw. - was die Klägerin selbst nicht reklamiere - ein Schuldanerkenntnis. Den Schreiben sei auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin berec h- tigterweise darauf habe vertrauen dürfen, dass der im Vertrag vorgesehene Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zum Tragen kommen werde. Selbst wenn insoweit der Klägerin eingeräumt werden könne, dass die Beklagte - j e- denfalls nach dem Schreiben vom 2. Dezember 2011 - zunächst davon ausg e- gangen sei, verpflichtet zu sein , nach tatsächlichen Abrechnungsmen gen abz u- rechnen, begründe dieses Verhalten keine Rechtsposition, auf die die Klägerin hätte vertrauen dürfen. Nichts Anderes ergebe sich für den Termin vom 10. O k- tober 2012, zu dem die Klägerin selbst vortrage, dass der hier erörterte Nac h- trag wegen Mengen änderung en nicht mehr weiter erörtert worden sei. 13 14 - 8 - Nicht jedes Abrechnungsverhalten, das mit den vertraglichen Besti m- mungen nicht in Einklang zu bringen sei, berechtige dazu anzunehmen, der Vertragspartner werde von einer dem zuwider laufenden vertragl ichen Besti m- mung abrücken. Auch der Umstand, dass die Beklagte erst ca. zwei Jahre nach dem Auftragsschreiben (und nicht etwa nach A bnahme) mit Schreiben vom 11. März 2013 auf die fehlende Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 VOB/B abstelle , begründe kein widerspr üchliches oder treuwidriges Verhalten. Hier fehle es b e- reits am erforderlichen Zeitmoment. Auch die hilfsweise von der Klägerin reklamierten Ansprüche griffen nicht. Ein Anspruch der Klägerin auf Preisanpassung gemäß § 313 Abs. 1 , Abs. 2 BGB sei nicht g egeben. Auf die zutreffenden, nicht weiter ergänzung s- bedürftigen Gründe des Landgerichts werde Bezug genommen. Für den da r- über hinaus reklamierten Schadensersatzanspruch wegen falscher Ausschre i- bung, der auc h grundsätzlich in Betracht komme, fe hle es - ung eachtet der A n- wendbarkeit von § 531 Abs. 2 ZPO - an hinreichend substantiiertem Vortrag. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Berufungsgerichts , a ls das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer U n- terdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5 5 .494,29 zurück gewiesen hat , und i n diesem zu r Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. a) Ein Ve rstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Pa r- teivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch 15 16 17 18 - 9 - dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht ( vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2010 - VII ZR 195/08, BauR 2010, 1792 Rn. 8; Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08 , BauR 2009, 1003 Rn. 3 ). b ) So liegt der Fall hie r. Die Klägerin hat unter Beweisangebot (Zeuge H.) behauptet (Berufungsbegründung vom 26. Mai 2014 , Seite 15 ) , bei einem A b- stimmungsgespräch am 10. Oktober 2012 in den Räumen der von der Stadt H. beauftragten Ingenieure K. habe Herr M., der Geschäftsführer der Kompleme n- t ärin der Beklagten , Herrn H., Mitarbeiter der Klägerin , mitgeteilt, man habe sich bereits mit der Stadt H. bis auf ein paar Prozent geeinigt und werde den betre f- fenden Nachtrag vergüten. Das Berufungsgericht hat hierzu au sgeführt, aus de m Vorbringen der Klägerin ergebe sich keine wirksame Abänderung des " Vertragsausschlusses " und auch - was die Klägerin selbst nicht reklamiere - kein Schuldanerkenntnis. Das Berufungsgericht hat damit den Inhalt des klägerischen Vortrags nicht vollstän dig ausgeschöpft. Es hat nicht erwogen, ob die behauptete Äuß e- rung des Herrn M . als - im Rahmen der Vertragsauslegung relevantes (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - VII ZR 222/10, ZfBR 2012, 138 f., juris Rn. 9) - Indiz dafür anzusehen ist , dass di e Parteien übereinstimmend von einer Anwendung des § 2 Abs. 3 VOB/B ausgegangen sind . Außerdem kann die E r- klärung des Herrn M. auch dahin verstanden werden, die Beklagte habe sich zur Bezahlung des Nachtrags jedenfalls für den Fall bereit erklärt, dass die ser von der Stadt H . vergütet werden würde. Mit seiner jedenfalls den Sinn des g e- nannten Vorbringens verfehlenden Wahrnehmung hat sich das Berufungsg e- richt in nicht mehr nachvollziehbarer Weise dem w esentlichen Kern des Vo r- 19 20 21 - 10 - bringens der Klägerin verschlosse n und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG ve r- stoßen. c) Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompe nsation einer Unterdeck ung der A llgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, wenn es das betreffende unter Beweis (Zeug e H.) gestellte Vorbringen (Berufungsbegrü n- dung vom 26. Mai 2014, Seite 15) hinreichend berücksichtigt hätte, zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre. 3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfall s mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsb e- schwerde begründung, soweit sie den geltend gemachten Anspruch auf Ko m- pensation einer Unterdeckung der A llgemeinen Geschäftskosten und der Au f- schläge für Wagnis und Gewinn betreffen, auseinanderz usetzen. 4. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 VOB/B als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewin n noch unter anderem Gesichtspunkt in B e- tracht kommt: Sollte es sich, was das Berufungsgericht bisher offengelassen hat, bei der Klausel "Massenänderung en - auch über 10 % - sind vorbehalten und b e- rechtig en nicht zur Preiskorrektur" um eine von der Beklagten gestellte Allg e- meine Geschäftsbe dingung handeln , die nicht im Einzelnen ausge handelt ist, so wäre diese Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Auftra g- 22 23 24 25 - 11 - nehmers unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BG B) . Denn mit ihr wird bei der ge b o- tenen kundenfeind lichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 m.w.N.; Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 344/08, NJW 2009, 3716 Rn. 8) nicht nur - wie bei der vom Bundesgeri cht s- hof im Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92, BauR 1993, 723 beurteilte n Kla u- sel - eine Preisanpassung zugu nsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage , § 313 BGB ( vgl. OLG Ba mberg, Urteil vom 21. September 1994 3 U 258/93, zitiert nach Baurechts - Report (BR) 11/94, S. 2 ; Markus in Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB - H andbuch Bauvertragsklauseln, 4. Aufl . , Rn. 279 ; Vygen/Joussen, Bauv er tragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2201 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. Juni 1997 VII ZR 54/96, BauR 1997, 1036 unter I. 1. ). Das Berufungsg ericht wird gegebenenfalls die vertraglichen Vereinb a- rungen dahingeh end auszule gen haben, ob im Falle der Unwirksamkeit der Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berecht i- gen nicht zur Preiskorrektur" § 2 Abs. 3 VOB/B im Hinblick darauf gilt, dass die VOB/B im Schreiben der Beklagten vom 16. März 2011 als nachrangige Ve r- tragsgrundlage genannt ist. 26 - 12 - 5 . Soweit die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgese hen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter d e- nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Eick Kartzke Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 21.03.2014 - 32 O 354/13 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.11.2014 - 19 U 55/14 - 27
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