BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 284/06 Verk374ndet am: 30. November 2007 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 249 Cb, 675 Abs. 1; EStG 247247 11 Abs. 1, 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 a) Ist zwischen dem Verk344ufer und dem K344ufer im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken ein Beratungsvertrag zustande gekommen, gen374gt der Verk344ufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Funktionsweise eines Mietpoolvertrags erl344utert und dem K344ufer vor Augen f374hrt, dass sich im Falle von Leerst344nden der Ertrag s344mtlicher Mietpoolmitglieder min-dert, er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem dem K344ufer vorgerechneten Mietertrag ein angemessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist. b) Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu ber374cksichtigen, wenn der Gesch344digte die Schadensersatzleistung wieder zu versteuern hat; in welcher genauen H366he sich die Versteuerung der Ersatzleistung auswirkt, braucht in der Regel nicht festgestellt zu werden. c) Erstattete Werbungskosten sind auch dann im Jahr ihres Zuflusses als Eink374nfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden sind, wenn sie bei der R374ckabwicklung eines Kaufvertrags Bestandteil der zur374ck-zugew344hrenden Leistung oder als Rechnungsposten in einer Schadensersatzleis-tung enthalten sind. BGH, Urt. v. 30. November 2007 - V ZR 284/06 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Hamm vom 16. November 2006 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren Komplement344r der Beklagte zu 2 ist, kauft Alt-wohnbest344nde an und ver344u337ert diese nach Durchf374hrung von Renovierungs-ma337nahmen als Wohnungseigentum weiter. Im Jahr 1997 erwarben der Kl344ger und seine Ehefrau (im Folgenden K344ufer) eine solche 226 in B. belegene 226Wohnung und traten einem Mietpool bei. Finanziert wurde der Kauf von der B. Bausparkasse im Wege eines Vorausdarlehns mit zwei nachgeschal-teten Bausparvertr344gen. Den Vertragsabschl374ssen waren Beratungsgespr344che u.a. mit dem von der Beklagten zu 1 eingeschalteten Zeugen W. vorange-gangenen, der den Eheleuten eine Musterberechnung vorgelegt und auch die gew344hlte Finanzierungsalternative vorgeschlagen hatte. 1 - 3 - Der Kl344ger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die R374ckabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Hierzu macht er gel-tend, seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Mit der Drittwiderklage erstreben die Beklagten die Feststellung, dass der Ehefrau des Kl344gers im Zusammenhang mit den Ver-handlungen der Repr344sentanten der Beklagten zu 1. keine Anspr374che zuste-hen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-landesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Antr344ge wei-ter. Der Kl344ger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 2 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei unter dem Blickwinkel der Schlechterf374llung des zwischen der Beklagten zu 1 und den K344ufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begr374n-det, wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus 247 161 Abs. 2 i.V.m. 247 128 Satz 1 HBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die K344ufer nicht vor Vertragsschluss 374ber die sich abzeichnende Verschlechterung der Ertragssituation informiert. Das Abrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei f374r die Beklagte zu 1 als ein im Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen ohne weiteres vor-aussehbar gewesen. Die Kausalit344t zwischen Beratungspflichtverletzung und Kaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten h344tten nicht den Beweis 3 - 4 - gef374hrt, dass die K344ufer auch bei zutreffender Information den Kaufvertrag ge-schlossen h344tten. Die Widerklage sei unbegr374ndet. II. 4 Das Berufungsurteil h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 5 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht. a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der den Verk344ufer treffenden Beratungspflicht schon dann vorliegt, wenn er ein in tat-s344chlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt (Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207), und dies auch dann gilt, wenn der K344ufer auf Empfehlung des Verk344ufers ei-nem Mietpool beitritt. In solchen F344llen muss das Risiko erh366hter Instandset-zungskosten und das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen nicht nur ange-sprochen, sondern auch 226 etwa durch Abschl344ge bei den Einnahmen oder durch Zuschl344ge bei den monatlichen Belastungen 226 angemessen bei der Dar-stellung der Ertr344ge ber374cksichtigt werden (Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f. m.w.N.). Daher gen374gt der Verk344ufer seiner Bera-tungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Systematik des Mietpoolver-trags erl344utert und den K344ufern vor Augen f374hrt, dass im Falle von Leerst344nden s344mtliche Mitglieder des Mietpools "etwas weniger bekommen", er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem den K344ufern vorgerechneten Mietertrag ein ange-messenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist. 6 Bei der Beratung 374ber den Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernst374ck. Sie soll den K344ufer nicht nur von der M366glichkeit 374berzeugen, mit seinen finanziellen 7 - 5 - Mitteln das Objekt erwerben, sondern 226 worauf es hier ankommt 226 auch halten zu k366nnen (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006 aaO). Vor diesem Hintergrund darf der K344ufer trotz Erl344uterung der Funktionsweise des Mietpools davon ausgehen, dass der Verk344ufer das 226 immer bestehende 226 Mietausfallsrisiko (Senatsurt. v. 9. November 2007, V ZR 281/06, Umdruck S. 5) einkalkuliert hat und nicht schon jeder Leerstand oder sonstiger Mietaus-fall dazu f374hrt, dass die vorgerechnete Rendite nicht mehr erzielt werden kann. Gemessen daran hat die Beklagte zu 1 die Ertragslage zu positiv darge-stellt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie nach Abzug der Verwaltungskosten eine Nettomiete von 6,90 DM/qm zugrunde ge-legt, in die ein Mietausfallswagnis nicht einkalkuliert worden ist, das Mietausf344l-le, mit denen 374blicherweise gerechnet werden muss, h344tte auffangen k366nnen. Die Nichtber374cksichtigung dieses Risikos bildet den Beratungsfehler, w344hrend die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zum Abgleiten des Mietpools in die Verlustzone in den Folgejahren nur veranschaulichen, dass sich das Leer-stands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat (vgl. dazu auch Senatsurt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NZM 2007, 821, 822). Auf die Frage, ob das Beru-fungsgericht Verluste des Mietpools in jedem Folgejahr zutreffend angenom-men hat, kommt es daher nicht an. Im 334brigen r344umt auch die Revision nicht aus, dass der Erwerb der Eigentumswohnung jedenfalls in der Gesamtschau f374r die K344ufer nachteilig war. 8 b) Die Verletzung der Beratungspflicht hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, wobei ihr das Verschulden der von ihr eingeschaltenen Berater und deren Beauftragten nach 247 278 BGB zuzurechnen ist. Die Verschuldensvermutung entsprechend 247 282 BGB a.F. (nunmehr 247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat sie nicht entkr344ftet. Dabei kommt es auf das unter Sachverst344ndigenbeweis gestellte Vorbringen, Fachkreise h344tten eine unmittelbar bevorstehende Trendwende auf 9 - 6 - dem Wohnungsmarkt vorausgesagt, ebenso wenig an wie auf das Vorbringen, gem344337 der eingereichten "Wohnungsmarktbeobachtung 1997 f374r das Land Nordrhein-Westfalen" habe man von gleich bleibenden Ergebnissen auf der Mieteinnahmeseite ausgehen k366nnen, Unterdeckungen w344ren nicht aufgetre-ten, wenn auch in den Folgejahren die Jahresmiete des Verkaufsjahres 1997 h344tte erzielt werden k366nnen und die Mieten trotz der bis Ende 1997 bestehen-den Wohnungsbindung h344tten erh366ht werden k366nnen, wenn es nicht zu einem drastischen Einbruch auf dem Mietmarkt gekommen w344re. Denn ausschlagge-bend ist, dass mit Leerst344nden stets gerechnet werden muss. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kausalit344t des Beratungsfehlers f374r den Kaufentschluss vermutet wird (dazu Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats liegt darin nicht. Zwar greift diese Vermutung nur ein, wenn es f374r den anderen Teil vern374nftigerweise nur eine bestimmte M366glichkeit der Reaktion auf die Aufkl344-rung gibt und die M366glichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f.). F374r die M366glich-keit eines solchen Konflikts fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die von der Revisi-on ins Feld gef374hrte K374ndbarkeit des Mietpools gibt hierf374r schon deshalb nichts her, weil mit der K374ndigung zwar die anteilige Mithaftung f374r die anderen Poolwohnungen entfallen, daf374r aber das Ausfallrisiko bei der eigenen Woh-nung erh366ht worden w344re. Dass sich die Kl344ger hierauf eingelassen h344tten, liegt mehr als fern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Mitgliedschaft im Mietpool nach 247 3 des Darlehensvertrages ohnehin nur mit Zustimmung der B. h344tte gek374ndigt werden d374rfen. 10 - 7 - 2. Ohne Erfolg wendet die Revision schlie337lich ein, die K344ufer m374ssten sich auf den Schaden die von ihnen erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. Eine solche Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung scheidet n344mlich aus, wenn die R374ckabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung f374hrt, die dem Gesch344digten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (std. Rspr., vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils m.w.N.). So liegt es hier. 11 a) Allerdings folgt dies nicht schon aus 247 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der ge-genteiligen Rechtsauffassung 226 wonach ein Ver344u337erungsgewinn im Sinne der genannten Vorschrift darin liegen soll, dass der zur374ckgezahlte Kaufpreis h366her sei als die um die Geb344udeabschreibungen verminderten Anschaffungskosten (so etwa OFD Frankfurt a.M., Rundverf374gung v. 12. Juli 2001, S 2256 A-19-St II 27, DStR 2001, 1753, 1754) 226 ist der Bundesfinanzhof mit der 374berzeugenden Erw344gung entgegen getreten, dass die schadensersatzrechtliche R374ckgew344hr eines Wirtschaftsgutes nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der R374ckab-wicklung darstellt und damit nicht als "marktoffenbarer Vorgang" angesehen werden kann, der f374r eine Ver344u337erung nach 247 23 EStG kennzeichnend ist (BFHE 214, 267, 268 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2005, III ZR 350/04, NJW 2006, 499, 501; jeweils m.w.N.). Das 344ndert indessen nichts dar-an, dass erstattete Werbungskosten nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes im Jahr ihres Zuflusses (247 11 Abs. 1 EStG) als Eink374nfte aus der Einkommensart zu qualifizieren sind, in der sie zuvor geltend gemacht wurden (vgl. nur BFHE 171, 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; BFH/NV 1991, 316; 2005, 188, 189 f. m.w.N.; ebenso BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788, 789; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2006, aaO, NJW 2006, 499, 500) und dies auch dann gilt, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen R374ckkaufpreis eingegangen ist (BFH, 12 - 8 - BFH/NV 1995, 499, 500). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht (BFH, BFH/NV 2005, 188, 190). Dieser liegt hier vor, weil den K344ufern s344mtliche Sch344den und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstan-den sind. 13 b) Soweit die Revision argumentiert, die K344ufer h344tten nicht dargetan, dass die Schadensersatzleistung zu versteuern sei, wird nicht bedacht, dass die Erwerber 226 anders als in dem vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 17. November 2006 entschiedenen Fall (III ZR 350/04, NJW 2006, 499 ff.) 226 bereits in der Berufungsinstanz vorgebracht haben, ihnen w374rden die Steuervorteile wegen des in der Schadensersatzzahlung enthaltenen Wer-bungskostenr374ckflusses wieder genommen. Dass sie weder die erzielten Steu-ervorteile noch die aus einer Versteuerung der ihnen im Zuge von Schadenser-satzzahlungen resultierenden Nachteile konkret dargestellt und rechnerisch ge-gen374ber gestellt haben, ist schon deshalb unsch344dlich, weil Feststellungen da-zu, in welcher genauen H366he sich die Versteuerung der zu erstattenden Wer-bungskosten auswirkt, in der Regel nicht getroffen werden m374ssen (vgl. nur BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Sch344diger besondere Umst344n-de darlegt, auf deren Grundlage dem Gesch344digten auch nach einer Anrech-nung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast au337ergew366hnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984, IVa ZR 231/82, NJW 1984, 2524; Urt. v. 9. Oktober 1989, II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230 m.w.N.). Die Revision verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich dies ergeben k366nnte. - 9 - III. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.01.2006 - 1 O 50/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.11.2006 - 22 U 28/06 -
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