BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VI ZR 284/08 Verk374ndet am: 8. Dezember 2009 B366hringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Oktober 2008 aufge-hoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Die Revision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um das Unterlassen von sogenanntem Stalking. 1 Der Kl344ger ist Professor an einer Universit344t, an der die Beklagte 1995 ihr Erstes Juristisches Staatsexamen ablegte. Die Beklagte begann 1999 mit einer Doktorarbeit. Eine aus 128 Seiten bestehende Ausarbeitung beurteilte der Kl344ger 2002 als nicht annahmef344hig und machte 304nderungsvorschl344ge. Die 2 - 3 - Beklagte gab 2005 eine weitere Ausarbeitung und eine aus 255 Seiten beste-hende Schrift 374ber den Ablauf ihres Promotionsvorhabens ("Geschichte des Betreuungsverh344ltnisses") ab, welche der Kl344ger an die Staatsanwaltschaft wei-terleitete, weil sie rufsch344digende und haltlose Tatsachenbehauptungen 374ber ihn enthalte. Die Beklagte verteilte daraufhin an verschiedenen Orten Flugbl344t-ter mit dem Lichtbild des Kl344gers, auf denen sie die 334bersendung ihrer Schrift anbot und behauptete, er kaufe Sexualdienstleistungen bei jungen Fixerinnen, weil ihn deren Todesn344he so errege. Der Kl344ger tr344gt vor, die Beklagte stelle ihm und seiner Familie seit 1994 nach. Er begehrt, der Beklagten zu untersagen, Kontakt zu ihm aufzunehmen, seine Wohnung oder Dienststelle zu betreten oder sich dieser zu n344hern, die auf dem Flugblatt enthaltene Behauptung aufzustellen und die Schrift "Ge-schichte des Betreuungsverh344ltnisses" zu verbreiten. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und die Klage we-gen Prozessunf344higkeit der Beklagten als unzul344ssig abgewiesen. Der Kl344ger erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte, die sich als Rechtsanw344ltin vor den Instanzgerichten selbst vertreten hat und f374r die im Revisionsverfahren ein Notanwalt bestellt worden ist, hat ihrerseits Revision eingelegt; sie erstrebt die Abweisung der Klage in der Sache. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. 5 Das Berufungsgericht hat unausr344umbare Bedenken gegen die Prozess-f344higkeit der Beklagten, die sich nahezu zur Gewissheit verdichtet h344tten. Rechtlich 344ndere die Prozessunf344higkeit einer Partei zwar nichts an der Zul344s-sigkeit ihrer Berufung. Das gelte auch dann, wenn sich die prozessunf344hige Partei selbst vertrete. Die Klage sei aber als unzul344ssig abzuweisen. Das k366nne nicht durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers verhindert werden, denn dies setze Gefahr im Verzug voraus. Die Verwirklichung der Rechte des Kl344-gers ohne Pflegerbestellung sei aber nicht ernsthaft gef344hrdet, da er einen Un-terlassungstitel nicht vollstrecken k366nne, weil 247 890 ZPO schuldhafte Zuwider-handlungen voraussetze, die Beklagte aber schuldunf344hig sei. Eine Aussetzung des Verfahrens nach den 247247 241, 246 ZPO komme nicht in Betracht, weil dort nur F344lle geregelt seien, in denen die Prozessf344higkeit erst im Laufe des Pro-zesses verloren gehe. Eine Aussetzung des Verfahrens nach 247 148 ZPO schei-de aus, weil eine Entscheidung 374ber die Bestellung eines Betreuers im Betreu-ungsverfahren nicht vorgreiflich f374r die Entscheidung des vorliegenden Rechts-streits sei. Raum f374r eine analoge Anwendung des 247 148 ZPO bestehe nicht, da das Gesetz die Klage gegen eine nicht prozessf344hige Partei in 247 57 ZPO ab-schlie337end geregelt habe. Das sei nicht unbillig, weil der Kl344ger vor Klageerhe-bung rechtzeitig die Bestellung eines Betreuers habe anregen k366nnen. II. A. Die Revision des Kl344gers f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 334ber die Revi- 6 - 5 - sion war, da die Beklagte als im Termin nicht erschienen anzusehen war, auf Antrag des Kl344gers durch Vers344umnisurteil zu entscheiden (247247 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 333, 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Urteil ist jedoch keine Folge der S344umnis, sondern beruht auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). 7 1. Das Berufungsgericht hat die - in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz und insoweit f374r das zur374ckliegende Verfahren zu pr374fen-de (Senat, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67 - NJW 1969, 1574; vom 16. Juni 1970 - VI R 98/69 - NJW 1970, 1683; BGH, BGHZ 86, 184, 188; Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85 - NJW-RR 1986, 157) 226 Prozessf344higkeit der Beklagten verneint (247 56 Abs. 1 ZPO). Das nimmt der Kl344ger hin und h344lt der uneingeschr344nkten 334berpr374fung Stand. a) Sind konkrete Anhaltspunkte daf374r gegeben, dass Prozessunf344higkeit einer Partei vorliegen k366nnte, so hat das Gericht wegen dieser Frage, da es um eine Prozessvoraussetzung geht, von Amts wegen Beweise zu erheben, wobei es nicht an die f366rmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist, weil der Grundsatz des Freibeweises gilt. Verbleiben nach Ersch366pfung aller er-schlie337baren Erkenntnisquellen hinreichende Anhaltspunkte f374r eine Prozess-unf344higkeit, so gehen etwa noch vorhandene Zweifel zu Lasten der betroffenen Partei (BGH, BGHZ 18, 184, 188 ff.; 143, 122, 124; Urteil vom 9. Mai 1962 - IV ZR 4/62 - NJW 1962, 1510 f.; BAG, NZA 2000, 613, 614; Oda, Die Pro-zessf344higkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens, 1997, S. 52 ff.; Bork, ZZP 103, 463 f.; Lube, MDR 2009, 63, 64; a.A. Musielak, NJW 1997, 1736 ff.). 8 b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht insbesondere alle erschlie337ba-ren Erkenntnisquellen ausgesch366pft. Es st374tzt sich auf seinen pers366nlichen Eindruck von der Beklagten aufgrund ihrer schriftlichen und an zwei Verhand- 9 - 6 - lungsterminen vorgebrachten m374ndlichen 304u337erungen sowie auf eine zweima-lige Befragung des Sachverst344ndigen Dr. P., Facharzt f374r Neurologie, Psychiat-rie und Psychotherapie, der in einem 2008 erstellten Gutachten f374r die Staats-anwaltschaft bereits die Schuldf344higkeit der Beklagten gem344337 den 247247 20, 21 StGB verneint hatte. Dar374ber hinaus hat es die Beklagte abgelehnt, sich vom Sachverst344ndigen oder einem anderen Gutachter untersuchen zu lassen; eine solche Untersuchung ist nicht erzwingbar (Senat, Beschluss vom 5. August 2009 - VI ZR 344/08 - juris Rn. 4; BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734, 1736, insoweit nicht in BGHZ 110, 294 ff. abge-druckt). c) Der erkennende Senat schlie337t sich der Beurteilung des Berufungsge-richts aufgrund eigener Beurteilung des Parteivortrags in allen Instanzen und unter W374rdigung des Ergebnisses der vom Berufungsgericht durchgef374hrten Beweisaufnahme an. 10 2. Das Berufungsgericht hat die - vom Revisionsgericht ebenfalls bereits von Amts wegen zu pr374fende (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/97 - NJW 2001, 226) - Zul344ssigkeit der Berufung der Beklagten bejaht. Die dagegen gerichtete R374ge der Revision bleibt ohne Erfolg. 11 a) Zwar ist f374r die Zul344ssigkeit der Berufung grunds344tzlich die Prozessf344-higkeit des Berufungskl344gers als Prozesshandlungsvoraussetzung erforderlich. Jedoch muss im Interesse eines vollst344ndigen Rechtsschutzes auch der Pro-zessunf344hige die M366glichkeit haben, den Prozess durch seine Handlungen in die h366here Instanz zu bringen. Dies gilt anerkannterma337en f374r das Rechtsmittel der Partei, die sich dagegen wendet, dass sie in der Vorinstanz zu Unrecht als prozessf344hig oder als prozessunf344hig behandelt worden ist. Andernfalls bliebe ein an dem Verfahrensversto337 leidendes Urteil der unteren Instanz aufrechter- 12 - 7 - halten, erw374chse in Rechtskraft und k366nnte nur mit der Nichtigkeitsklage (247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) beseitigt werden (BGHZ 18, 184, 190; 86, 184, 186; 110, 294, 296; BGH, Urteile vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85 - aaO, 158; vom 9. April 1986 - IVb ZR 10/85 - NJW-RR 1986, 1119). Dieser Gesichtspunkt, der der Schutzbed374rftigkeit des Prozessunf344higen Rechnung tr344gt, hat auch Bedeu-tung, wenn die Partei, deren Prozessf344higkeit fraglich ist, sich - wie hier - gegen das in der Vorinstanz gegen sie ergangene Sachurteil wendet und mit ihrem Rechtsmittel ein anderes, ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil erstrebt. Denn auch in diesem Fall w374rde mit der Verwerfung der Berufung als unzul344s-sig ein m366glicherweise f344lschlich ergangenes Sachurteil best344tigt, obwohl es sich bei der Prozessf344higkeit der Partei um eine von Amts wegen zu pr374fende Prozessvoraussetzung handelt (BGHZ 143, 122, 127 f.; Bork, aaO, 464 f.; Adolph/Foerster, BtPrax 2005, 126, 130). b) Das Gesagte gilt auch dann, wenn der Partei infolge der Prozessf344-higkeit auch die Postulationsf344higkeit fehlt (vgl. BGHZ 18, 184 ff.; 143, 122 ff.). Dass der Beklagten, die sich im Berufungsverfahren selbst vertreten hat (247 78 Abs. 6 ZPO), die Postulationsf344higkeit nicht aufgrund unwirksamer Bevollm344ch-tigung eines Anwalts, sondern aufgrund ihrer eigenen Prozessunf344higkeit fehlte (vgl. Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 78 Rn. 6), f374hrt nicht zur Unzul344ssig-keit der Berufung. Der prozessunf344hige Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, ist nicht weniger schutzw374rdig als die prozessunf344hige Partei. Zwar ist 247 78 ZPO als Ordnungsvorschrift grunds344tzlich streng zu handhaben. Die Revision ver-kennt aber, dass dadurch eine wertende Betrachtung nicht v366llig ausgeschlos-sen ist (vgl. Z366ller/Vollkommer, aaO, 247 78 Rn. 5). 13 3. War eine Partei von Anfang an prozessunf344hig, ist die Klage zwar grunds344tzlich als unzul344ssig abzuweisen (vgl. zur Prozessunf344higkeit auf Kl344-gerseite: BGHZ 143, 122 ff.; auf Beklagtenseite: BGH, Urteile vom 13. Oktober 14 - 8 - 1971 - IV ZR 105/70 - VersR 1972, 97; vom 9. April 1986 - IVb ZR 10/85 - aaO). Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Mangel behoben werden kann. Das kann dadurch geschehen, dass das Prozessgericht der Beklagten gem344337 247 57 Abs. 1 ZPO einen Prozesspfleger bestellt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 1962 - IV ZR 4/62 - aaO; vom 13. Oktober 1971 - IV ZR 105/70 - aaO; Schellhammer, Zivilprozess, 12. Aufl., Rn. 1191). Die Revision r374gt mit Erfolg, dass das Beru-fungsgericht einen entsprechenden Antrag des Kl344gers abgelehnt hat. a) Der R374ge steht 247 557 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Im Streitfall erfolgte die Ablehnung der Bestellung eines Prozesspflegers nicht durch (unanfechtba-ren) Beschluss, sondern im Endurteil, in dem die Revision unbeschr344nkt zuge-lassen wurde. Deshalb ist die dort enthaltene, zur374ckweisende Entscheidung mit der Revision 374berpr374fbar (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 557 Rn. 9; M374nch-Komm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 557 Rn. 12, 17). 15 b) Auf Antrag des Kl344gers kann gem344337 247 57 Abs. 1 ZPO ein Prozess-pfleger bestellt werden, wenn Klage gegen eine prozessunf344hige Partei erho-ben werden soll und Gefahr im Verzug ist. Die Vorschrift setzt damit voraus, dass die Prozessunf344higkeit vor Rechtsh344ngigkeit besteht. Ist das der Fall, wird sie wie hier aber erst nach Erhebung der Klage erkannt, gilt 247 57 Abs. 1 ZPO nach allgemeiner Auffassung entsprechend (BGH, Urteil vom 12. Januar 1951 - V ZR 11/50 - LM Nr. 1 zu 247 56 ZPO; RGZ 105, 401, 404; OLG M374nchen, ZInsO 2006, 882, 883; OLG Stuttgart, MDR 1986, 198; Musielak/Weth, aaO, 247 57 Rn. 2; M374nchKommZPO/Lindacher, aaO, 247 57 Rn. 8). Ob mit dem Verzug Gefahr verbunden ist, ist revisionsrechtlich zwar nur begrenzt nachpr374fbar, da es sich um eine Ermessensentscheidung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Ja-nuar 1951 - V ZR 11/50 - aaO; RGZ 105, 401, 402 f.; OLG Stuttgart, MDR 1996, 198; K344ck, Der Prozesspfleger, 1991, S. 56; Wieczorek/Sch374tze/ Hausmann, ZPO, 3. Aufl., 247 57 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/ 16 - 9 - Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., 247 57 Rn. 5; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., 247 57 Rn. 2; Dunz, NJW 1961, 441, 442). Jedoch hat das Revisionsgericht - unab-h344ngig von der Frage, ob 247 57 Abs. 1 ZPO grunds344tzlich weit auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1962 - IV ZR 4/62 - aaO, 1511) - zu 374berpr374fen, ob das Berufungsgericht das Ermessen unsachgem344337 ausge374bt hat, insbesondere ob es den Rechtsbegriff der Gefahr im Verzug verkannt oder die tats344chliche Wertungsgrundlage nicht ausgesch366pft hat (RGZ 105, 401, 403; K344ck, aaO, S. 56; vgl. Senat, Urteil vom 1. Februar 1983 - VI ZR 152/81 - NJW 1983, 2033; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl., 247 546 Rn. 19 ff.). Das ist hier der Fall. aa) Gefahr im Verzug besteht f374r den Kl344ger immer dann, wenn die Ver-wirklichung seiner Rechte ohne die Pflegerbestellung ernstlich gef344hrdet, wenn nicht vereitelt w374rde. Gen374gen kann, dass ein Aufschub mit erheblichen Nach-teilen f374r den Kl344ger verbunden oder ein Abwarten unzumutbar w344re (OLG Dresden, AG 2005, 812, 813; Z366ller/Vollkommer, aaO, 247 57 Rn. 4; Wieczorek/ Sch374tze/Hausmann, aaO, 247 57 Rn. 10; Musielak/Weth, aaO, 247 56 Rn. 2; M374nchKommZPO/Lindacher, aaO, 247 57 Rn. 9; K344ck, aaO, S. 51 ff.). Bei An-spr374chen auf Unterlassung einer Handlung ist Gefahr im Verzug regelm344337ig gegeben, wenn eine Zuwiderhandlung droht (K344ck, aaO, S. 53; vgl. Zimmer-mann, aaO, 247 57 Rn. 2 f374r F344lle des Arrests). 17 bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, weil es der Auffassung ist, der Kl344ger k366nne einen Unterlassungstitel gem344337 247 890 ZPO jedenfalls nicht vollstrecken, da die Beklagte nicht nur prozess-, sondern auch schuldunf344hig sei (vgl. Weinitschke, Rechtsschutz gegen Stalking de lege lata et ferenda, 2009, S. 76 m.w.N.). Deshalb bedeute die Abweisung der Klage f374r den Kl344ger keinen erheblichen Nachteil, dem mit der Bestellung eines Pro-zesspflegers begegnet werden m374sse. 18 - 10 - Das ist unrichtig. Die Gefahr im Verzug kann in der Regel nicht mit dem Argument verneint werden, aus dem erstrebtem Titel werde aus tats344chlichen Gr374nden ohnehin nicht vollstreckt werden k366nnen. Dies ergibt sich bereits dar-aus, dass nicht aus jedem Vollstreckungstitel die Vollstreckung betrieben wer-den muss, sondern die Verurteilten sich vielfach dem Urteilsausspruch freiwillig unterwerfen. So liegt es im Streitfall. Der Kl344ger hat vorgetragen, die Beklagte habe sich an von ihm erstrittene Titel bislang strikt gehalten. 19 4. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit dieses erneut 374ber die Bestellung eines Prozesspflegers entscheiden kann. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 20 Der Kl344ger hat angek374ndigt, er wolle gem344337 den 247247 1896 ff. BGB, 247247 271 ff. FamFG beim Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers anre-gen, falls die Bestellung eines Prozesspflegers nicht in Betracht komme. Sollte das weiterhin der Fall sein, kann das Berufungsgericht sein Verfahren dazu entweder gem344337 den 247247 227, 335 Abs. 2 ZPO vertagen oder es entsprechend 247 148 ZPO aussetzen (vgl. BGHZ 41, 303, 310; OLG Koblenz, VersR 2009, 698; Hk-ZPO/Bendtsen, aaO, 247 56 Rn. 7). Denn zur Behebung des Mangels der Prozessf344higkeit ist den Parteien grunds344tzlich die n366tige Zeit einzur344umen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Oktober 1971 - IV ZR 105/70 - aaO; vom 9. April 1986 - IVb ZR 10/85 - aaO; vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734, 1736, insoweit nicht in BGHZ 110, 294 ff. abgedruckt; BAG, NJW 2009, 3051, 3052; Hk-ZPO/Bendtsen, aaO, 247 56 Rn. 7; Hager, ZZP 97, 174, 178; Wieczorek/Sch374tze/Gerken, aaO, 247 241 Rn. 1). 21 - 11 - B. Die Revision der Beklagten war durch Vers344umnisurteil zur374ckzuwei-sen, weil die Beklagte als im Termin nicht erschienen anzusehen war (247247 330, 333, 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 22 Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Gegen das Urteil ist Einspruch eingelegt. Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 16.11.2007 - 8 O 100/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.10.2008 - 10 U 20/08 -
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