BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/09 Verk374ndet am: 22. September 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 158 Abs. 2, 387, 388, 556 Abs. 3 Macht der Mieter den Anspruch gegen den Vermieter auf R374ckzahlung geleisteter Vorsch374sse auf Betriebskosten, 374ber die der Vermieter nicht innerhalb der Frist des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgerechnet hat, im Wege der Aufrechnung geltend, so entf344llt die Wirkung der Aufrechnung ex nunc, soweit der Vermieter nachtr344glich eine wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt und der Mieter hiernach Betriebskosten schuldet (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). BGH, Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09 - LG M374nchen I AG M374nchen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 15. Zivil-kammer des Landgerichts M374nchen I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsge-richts M374nchen vom 20. Oktober 2008 ge344ndert, soweit die Be-klagten verurteilt worden sind, an den Kl344ger einen 374ber 4.928,02 200 nebst Zinsen hieraus in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Be-trag zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im 334brigen werden die Berufung und die Revision der Beklagten zur374ckgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander auf-gehoben. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsver-fahrens haben der Kl344ger 274, die Beklagten 276 zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren seit 22. November 2002 Mieter einer Dachge-schosswohnung des Kl344gers in M. . Das Mietverh344ltnis endete aufgrund fristloser K374ndigung des Kl344gers am 31. Mai 2006. Die Beklagten sind mit rechtskr344ftigem Vers344umnisurteil des Amtsgerichts M374nchen vom 14. Septem-ber 2006 zur R344umung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Der Kl344ger nimmt die Beklagten mit seiner auf Zahlung von 10.310 200 ge-richteten Klage auf Nutzungsentsch344digung f374r die Zeit von Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 sowie Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kl344ger k366nne wegen einer Mietminde-rung sowie in Anbetracht von ihnen geleisteter Zahlungen und aufgerechneter Gegenforderungen nichts mehr beanspruchen. 2 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kl344ger 6.889,93 200 nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage auf 6.455,10 200 nebst Zinsen reduziert; die weitergehende Berufung hat es zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs-begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision hat teilweise Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 Grunds344tzlich stehe dem Kl344ger f374r die Monate Dezember 2006 bis Feb-ruar 2007 sowie April 2007 bis Juli 2007 ein Anspruch auf Nutzungsentsch344di-gung gem344337 247 546a Abs. 1 BGB zu, da die Beklagten die Wohnung in dieser Zeit, obwohl rechtskr344ftig zur R344umung und Herausgabe verurteilt, weiter ge-nutzt h344tten. Der Nutzungsentsch344digungsanspruch des Kl344gers bemesse sich nach der vereinbarten Kaltmiete in H366he von 1.525 200/Monat, der Miete f374r die Garage in H366he von 100 200/Monat sowie Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von 295 200/Monat und belaufe sich auf insgesamt 1.920 200/Monat. 7 Ausgehend hiervon ergebe sich f374r die einzelnen Monate folgendes: 8 Der Anspruch des Kl344gers f374r den Monat Dezember 2006 in H366he von 1.920 200 sei in H366he von 3 % der Bruttokaltmiete (ohne Garage), mithin 54,30 200, infolge der kraft Gesetzes nach 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretenen Minde-rung f374r einen unstreitigen Mietmangel erloschen. Weiter sei der Anspruch des Kl344gers in H366he von 1.450 200 durch Erf374llung erloschen, da die Beklagten am 4. Dezember 2006 insoweit eine Mietzahlung mit entsprechender Tilgungsbe-stimmung geleistet h344tten. Der noch verbleibende Anspruch des Kl344gers in H366-he von 415,70 200 sei durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit einem ihnen zustehenden R374ckforderungsanspruch aus einer 334berzahlung er- 9 - 5 - loschen. Denn am 27. Februar 2007 h344tten die Beklagten unstreitig einen Be-trag von 8.300 200 an den Kl344ger gezahlt, von dem nach unstreitiger beziehungs-weise vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei als wirksam angesehener Verrechnung mit Gegenanspr374chen des Kl344gers noch 1.614,80 200 unverbraucht seien. Entge-gen der Auffassung des Amtsgerichts habe den Beklagten dieser Betrag noch ungeschm344lert zur Verf374gung gestanden, da die vom Kl344ger am 25. April 2007 gegen den insoweit gegebenen R374ckforderungsanspruch der Beklagten erkl344rte Aufrechnung mit Schadensersatzanspr374chen in Gestalt von Rechtsverfolgungs-kosten in H366he von 609,28 200 mangels Gleichartigkeit der zur Aufrechnung ge-stellten Forderungen nicht durchgreife. Der Nutzungsentsch344digungsanspruch f374r Dezember 2006 sei damit vollst344ndig erloschen; aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 verbleibe f374r die Beklagten damit noch ein unverbrauchter Betrag von 1.199,10 200. Hinsichtlich des Nutzungsentsch344digungsanspruchs des Kl344gers in H366he von 1.920 200 f374r Januar 2007 seien zun344chst die errechnete Mietminderung in H366he von 54,30 200 sowie eine weitere Zahlung der Beklagten vom 14. Dezem-ber 2006 in H366he von 1.450 200 mit entsprechender Tilgungsbestimmung in Ab-zug zu bringen. Ferner sei der Anspruch in H366he von 320 200 durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in H366he von 220 200 und vom 16. Februar 2007 in H366he von 100 200 erloschen. Der noch offene Betrag von 95,70 200 sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem ihnen aus der Zahlung vom 27. Fe-bruar 2007 noch zustehenden R374ckforderungsanspruch in H366he von 1.199,10 200 erloschen, so dass den Beklagten danach noch ein Anspruch in H366he von 1.103,40 200 aus dieser Zahlung verbleibe. 10 Der Nutzungsentsch344digungsanspruch des Kl344gers f374r Februar 2007 in H366he von 1.920 200 sei zun344chst wieder um die Minderung von 54,30 200 zu k374r-zen. Der sodann noch offene Betrag in H366he von 1.865,70 200 sei in H366he von 11 - 6 - 320 200 durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in H366he von 220 200 und 16. Februar 2007 in H366he von 100 200 erloschen. Der sodann noch offene Betrag in H366he von 1.545,70 200 sei infolge einer Aufrechnung der Beklagten mit einer 334berzahlung in H366he von 1.450 200 erloschen, die versehentlich mit der Tilgungsbestimmung "Januar 2007" geleistet worden sei. Der endlich noch of-fene Betrag in H366he von 95,70 200 sei durch Verrechnung mit dem aus der Zah-lung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch zur Verf374gung stehenden Be-trag in H366he von 1.103,40 200 erloschen, so dass den Beklagten hieraus noch 1.007,70 200 verblieben. F374r den Monat April 2007 stehe dem Kl344ger ein Nutzungsentsch344di-gungsanspruch in H366he von 858 200 zu. Der urspr374nglich in H366he von 1.920 200 bestehende Anspruch sei durch die eingetretene Minderung in H366he von 54,30 200 erloschen. Der sodann noch offene Betrag in H366he von 1.865,70 200 sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch verbliebenen R374ckforderungsanspruch in H366he von 1.007,70 200 in dieser H366he erloschen. Der f374r den Monat April 2007 somit beste-hende Nutzungsentsch344digungsanspruch in H366he von 858 200 sei nicht durch eine weitere, ebenfalls am 30. August 2007 erkl344rte Aufrechnung der Beklagten mit R374ckforderungsanspr374chen bez374glich der von ihnen f374r die Jahre 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen erloschen. Diese Aufrech-nung greife nicht durch, da der Kl344ger im Laufe des Prozesses am 10. Dezem-ber 2007 formell ordnungsgem344337e Betriebskostenabrechnungen an die Beklag-ten 374bersandt habe. Damit sei der R374ckforderungsanspruch der Beklagten ex nunc entfallen, wodurch die Aufrechnung ihre Wirkung verloren habe. Die von dem Kl344ger im Prozess vorgelegten Betriebskostenabrechnungen f374r die Jahre 2003 bis 2005 seien als formell noch ordnungsgem344337 anzusehen, obwohl bei vier Kostenarten die Einzelposten zusammengezogen worden seien. 12 - 7 - F374r die Monate Mai bis Juli 2007 stehe dem Kl344ger jeweils ein Nut-zungsentsch344digungsanspruch in H366he von 1.865,70 200 zu, da zugunsten der Beklagten von dem Ausgangsbetrag von 1.920 200 lediglich die Minderung in H366-he von 54,30 200 in Abzug zu bringen sei. Dies gelte auch f374r den Monat Juli, denn entgegen der Auffassung der Beklagten h344tten diese die Wohnung nicht bereits am 14. Juli 2007 an den Kl344ger 374bergeben. Die Beklagten h344tten bei der 334bergabe von drei in ihrem Besitz befindlichen Schl374sseln lediglich zwei an die Bevollm344chtigte des Kl344gers 374bergeben. Dem Kl344ger habe das Recht zuge-standen, vor Austausch des Schlosses noch bis Ende Juli zuzuwarten. Deshalb sei f374r Juli 2007 die volle Nutzungsentsch344digung zu bezahlen. 13 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Dem Kl344ger steht auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen eine Nutzungsentsch344digung f374r die Monate April 2007 (66,09 200), Mai 2007 (1.836,30 200), Juni 2007 (1.189,33 200) und Juli 2007 (1.836,30 200) in einer Gesamth366he von 4.928,02 200 zu. Im 334brigen ist der Anspruch des Kl344gers durch Zahlungen beziehungsweise Aufrechnungen der Beklagten erloschen. 14 Zwar hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kl344ger f374r s344mtliche klageweise geltend gemachten Monate dem Grunde nach eine Nutzungsentsch344digung gem344337 247 546a Abs. 1 BGB zusteht, da die Be-klagten die Wohnung, obwohl zu deren R344umung und Herausgabe rechtskr344ftig verurteilt, nicht an den Kl344ger 374bergeben haben. Das zweifelt auch die Revision nicht an. 15 - 8 - Dem Berufungsgericht sind jedoch sowohl bei der Berechnung der ge-genseitigen Forderungen als auch der rechtlichen Bewertung einzelner wech-selseitig zur Aufrechnung gestellter Forderungen revisionsrechtlich erhebliche Fehler unterlaufen. 16 17 1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung der H366he der dem Kl344ger zustehenden Nutzungsentsch344digung gem344337 247 546a Abs. 1 BGB von der vertraglichen vereinbarten Miete ausgegangen. Es hat je-doch - wie die Revision zu Recht r374gt - diesbez374glich 374bereinstimmenden Par-teivortrag 374bergangen. Denn beide Parteien haben vorgetragen, dass die ur-spr374nglich geschuldete Miete in H366he von 1.920 200 mit Vereinbarung vom 1. De-zember 2005 auf 1.890 200, wovon 100 200 auf eine angemietete Garage entfielen, herabgesetzt wurde. Unter diesem Fehlverst344ndnis der vereinbarten Miete lei-den s344mtliche nachfolgende Berechnungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat die monatliche Nutzungsentsch344digung wegen eines ausschlie337lich die Wohnung betreffenden unstreitigen Mangels der Miet-sache gem344337 247 536 Abs. 1 Satz 1 BGB um 3 % der Bruttomiete (ohne Garage) als gemindert angesehen. Gegen diese - von der Revision nicht angegriffene - dem Tatrichter vorbehaltene W374rdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ausgehend von einer Bruttomiete (ohne Garage) in H366he von 1.790 200/Monat ergibt sich somit ein um 53,70 200 geminderter monatlicher Nutzungswertersatz-anspruch des Kl344gers, mithin 1.836,30 200/Monat. 18 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r den Monat Dezember in H366he von 1.836,30 200 infolge unstreitig geleisteter Zahlungen sowie wirksamer Aufrech-nungen der Beklagten hiergegen als erloschen angesehen. 19 - 9 - a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht von dem Anspruch des Kl344-gers zun344chst die mit entsprechender Tilgungsbestimmung geleistete Zahlung der Beklagten vom 4. Dezember 2006 in H366he von 1.450 200 abgezogen. 20 21 b) Die restliche Forderung des Kl344gers in H366he von 386,30 200 ist durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der ihnen in H366he von 1.193,98 200 zustehenden Forderung auf R374ckzahlung einer am 27. Februar 2007 geleisteten Zahlung (8.300 200) erloschen. aa) Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. Februar 2007 an den Kl344ger 8.300 200 gezahlt. Die Auffassung des Beru-fungsgerichts, dass den Beklagten nach Abzug unstreitiger Verrechnungen aus dieser Zahlung zum Aufrechnungszeitpunkt (30. August 2007) noch eine aufre-chenbare R374ckzahlungsforderung von 1.614,80 200 zugestanden habe, h344lt recht-licher Nachpr374fung nicht stand. 22 (1) Die Revisionserwiderung zeigt mit ihrer insoweit durchgreifenden Ge-genr374ge zutreffend auf, dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung des den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 zustehenden R374ckforde-rungsanspruchs ein Fehler unterlaufen ist. Denn das Berufungsgericht hat die von ihm selbst im Folgenden getroffene Feststellung 374bersehen, nach der ein in erster Instanz von dem Kl344ger aufgerechneter Betrag in H366he von 100,71 200 in der Berufungsinstanz unstreitig geworden war. Unter zutreffender Ber374cksichti-gung dieser Aufrechnung stand den Beklagten lediglich noch eine aufrechenba-re Forderung auf R374ckzahlung in H366he von 1.514,09 200 zu. 23 (2) Diese Forderung der Beklagten ist durch eine Aufrechnung des Kl344-gers hiergegen vom 25. April 2007 in einer H366he von 320,11 200 erloschen. 24 - 10 - Der Kl344ger hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - am 25. April 2007 mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch in H366he von 609,28 200 aufgerechnet. Nach dem Vortrag des Kl344gers sind ihm aufgrund schuldhaften Verhaltens der Beklagten Rechtsverfolgungskosten in dieser H366he entstanden. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser Aufrechnung verneint hat ist dies lediglich in einer H366he von 289,17 200 zutreffend. 25 (a) Die Beklagten hatten den Kl344ger mit Schreiben vom 20. M344rz 2007 aufgefordert, eine Abschlagszahlung von 10.000 200 auf ihr Konto zu 374berweisen, da ihnen Minderungsanspr374che seit Mietbeginn im Jahre 2002 in "jedenfalls f374nfstelliger H366he" zust374nden. Zur Begr374ndung teilten die Beklagten in diesem Schreiben mit, dass eine von ihnen vorgenommene Vermessung der Wohnung eine Wohnfl344che von 127 qm ergeben habe; im Mietvertrag sei hin-gegen die Wohnfl344che mit "ca. 150 qm" angegeben. Da die Wohnung mit vielen Schr344gen und Winkeln versehen sei, k366nne die exakte Wohnfl344che jedoch erst durch eine gutachterliche Vermessung festgestellt werden. Nachdem der Kl344ger die Wohnfl344chenabweichung mit einem Schreiben seines Prozessbevollm344ch-tigten zur374ckweisen lie337, hielten die Beklagten ihre diesbez374glichen Minde-rungsanspr374che nicht mehr aufrecht. 26 Der Kl344ger hat aus dieser Anspruchsber374hmung einen Schadensersatz-anspruch gegen die Beklagten aus 247 280 Abs. 1, 247 241 Abs. 2 BGB abgeleitet und die ihm aus der Anspruchsabwehr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in H366he von einer 0,3-Geb374hr aus einem Streitwert von 10.000 200 nebst Ausla-genpauschale und Mehrwertsteuer gegen die R374ckzahlungsforderung der Be-klagten aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob das Ver-halten der Beklagten einen Schadensersatzanspruch begr374ndet; jedenfalls ste-he dem Kl344ger deshalb keine aufrechenbare Forderung aus diesem Sachver-halt zu, weil ihm die Geb374hrenrechnung seines Anwalts erst am 14. August 27 - 11 - 2007 zugegangen und am 9. September 2007 beglichen worden sei. Dem Kl344-ger habe daher im Zeitpunkt der Aufrechnung (25. April 2007) allenfalls ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagten zugestanden, der mit der aufge-rechneten Gegenforderung der Beklagten nicht gleichartig im Sinne des 247 387 BGB sei. 28 Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der genannten Aufrechnung des Kl344gers im Ergebnis zutreffend verneint, denn dem Kl344ger stand bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch wegen der Rechtsverfol-gungskosten aus 247 280 Abs. 1, 247 241 Abs. 2 BGB zu. Der Senat hat zwar f374r den Bereich des Kaufrechts entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbesei-tigungsverlangen des K344ufers nach 247 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadenser-satz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen kann, wenn der K344ufer erkannt oder fahrl344ssig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsa-che nicht vorliegt, sondern die Ursache des Symptoms, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Im Streitfall fehlt es indes an einem Verschulden der Beklagten nach 247 276 BGB. Die Beklagten haben die Wohnung selbst vermessen und damit im Rahmen ihrer M366glichkeiten gepr374ft, ob eine Wohnfl344chenabweichung vorliegt. Gleichzeitig haben sie darauf hingewiesen, dass die exakte Wohnungsgr366337e wegen der Schwierigkeiten bei der Vermessung (Schr344gen, Winkel) erst durch einen Gutachter festgestellt werden k366nne. Von den Beklagten eine weiterge-hende 334berpr374fung der von ihnen vermuteten Wohnfl344chenabweichung zu ver-langen, w374rde die an einen nicht mit der Rechtslage vertrauten Mieter zu stel-lenden Sorgfaltsanforderungen 374berspannen. Insbesondere erforderte die von den Beklagten zu verlangende Sorgfalt nicht, sich vor der M344ngelanzeige 374ber die komplizierte Wohnfl344chenberechnung bei Dachgeschosswohnungen kundig 29 - 12 - zu machen oder gar ein mit erheblichen Kosten verbundenes Sachverst344ndi-gengutachten zur Wohnfl344che einzuholen. Denn die Behauptung eines Mangels erfordert nicht seine vorherige zweifelsfreie Feststellung. Andernfalls w374rde die Durchsetzung von M344ngelrechten in nicht hinnehmbarer Weise erschwert. Bleibt somit - wie hier - bei der M344ngelanzeige ungewiss, ob tats344chlich ein Mangel vorliegt, d374rfen M344ngelrechte geltend gemacht werden, ohne Scha-densersatzanspr374che bef374rchten zu m374ssen, auch wenn sich das Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, aaO Rn. 13; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, NJW 2009, 1262 Rn. 20). (b) Soweit das Berufungsgericht allerdings die Wirksamkeit der Aufrech-nung des Kl344gers vom 25. April 2007 in H366he von 320,11 200 ebenfalls mit der Begr374ndung verneint hat, dem Kl344ger stehe auch insoweit nur ein Freistel-lungsanspruch gegen die Beklagten zu, ist diese Auffassung von Rechtsirrtum beeinflusst. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungs-gericht Bezug genommen hat, hat der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers am 25. April 2007 f374r den Kl344ger unter anderem mit Rechtsverfolgungskosten auf-gerechnet, die dem Kl344ger daraus entstanden sind, dass sein Prozessbevoll-m344chtigter im Februar 2007 aufgrund im Jahr 2006 titulierter und in Rechtskraft erwachsener Anspr374che gegen die Beklagten auf Zahlung (11.469,23 200) und R344umung (Streitwert: 19.500 200) die Zwangsvollstreckung betrieb. Bei dem hier-bei entstandenen Geb374hrenanspruch in H366he von 320,11 200 (= 0,3 Geb374hr nach VV 3309 aus einem Streitwert von 30.969,23 200 in H366he von 249 200 zuz374glich einer Auslagenpauschale von 20 200 und der aus der Summe hieraus entfallen-den Mehrwertsteuer in H366he von 51,11 200) handelt es sich um notwendige Kos-ten der Zwangsvollstreckung, die nach 247 788 ZPO zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben sind. Sie stellen damit eine titulierte Geldforderung dar, mit der gegen die Forderung der Beklagten auf 30 - 13 - R374ckzahlung der Restsumme aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 in H366he von 1.514,09 200 aufgerechnet werden konnte. 31 Nach der Aufrechnung des Kl344gers vom 25. April 2007 verblieb den Be-klagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 daher noch eine Restforderung von 1.193,98 200. 32 bb) Mit dieser Restforderung haben die Beklagten am 30. August 2007 gegen die Forderung des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r Dezember 2006 in H366he von 386,30 200 aufgerechnet; der Anspruch des Kl344gers ist damit erloschen. Nach der Aufrechnung stand den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch ein R374ckforderungsanspruch in H366he von 807,68 200 zu. 3. Den Anspruch des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r die Monate Januar 2007 und Februar 2007 in H366he von jeweils 1.836,30 200 hat das Beru-fungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend als erloschen angesehen. 33 Die Forderungen des Kl344gers sind zun344chst aufgrund mit entsprechen-der Tilgungsbestimmung geleisteter Zahlungen der Beklagten vom 14. Dezem-ber 2006 in H366he von 1.450 200/Monat, vom 8. Februar 2007 in H366he von 220 200/Monat und vom 16. Februar 2007 in H366he von 100 200/Monat jeweils in einer Gesamth366he von 1.770 200/Monat erloschen. Die sodann verbliebene For-derung des Kl344gers in H366he von jeweils 66,30 200/Monat ist durch Aufrechnung der Beklagten mit der ihnen aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch zu-stehenden R374ckzahlungsforderung in H366he von 807,68 200 erloschen, so dass den Beklagten nach dieser Aufrechnung noch ein aufrechenbarer R374ckforde-rungsanspruch in H366he von 675,08 200 verblieb. 34 4. F374r den Monat April 2007 steht dem Kl344ger eine Nutzungsentsch344di-gung in H366he von 66,09 200 zu. 35 - 14 - a) Der Anspruch des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r den Monat April 2007 in H366he von 1.836,30 200 ist zun344chst durch die nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts erkl344rte Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der R374ckzahlungsforderung aus der Zahlung vom 27. Februar 2007, die den Beklagten noch in einer H366he von 675,08 200 zustand (oben 3), in dieser H366he erloschen. 36 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 gegen die danach verbliebene Forderung des Kl344gers in H366he von 1.161,22 200 mit Gegenforderungen auf R374ckzahlung von in den Jah-ren 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen greife insgesamt nicht durch, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 37 aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass dem Mieter nach Beendigung des Mietverh344ltnisses ein Anspruch auf R374ckzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen zusteht, wenn der Vermieter - wie hier - die Betriebskosten nicht innerhalb der Jahresfrist des 247 556 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BGB abrechnet. Dieser R374ckforderungsan-spruch besteht nach der Rechtsprechung des Senats, solange der Vermieter keine formell ordnungsgem344337e und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Eine unangemessene Benachteiligung des Vermieters ist damit nicht verbunden, denn er kann die Jahresabrechnung auch noch im R374ckforderungsprozess des Mieters vorlegen (Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3). 38 bb) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die von dem Kl344ger am 10. Dezember 2007 vorgelegten Be-triebskostenabrechnungen seien in allen Positionen formell ordnungsgem344337. 39 - 15 - (1) Ma337geblich f374r die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrech-nung ist die Nachvollziehbarkeit und Pr374ff344higkeit f374r den Mieter. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten be-reits aus der Abrechnung klar ersehen und 374berpr374fen kann, so dass die Ein-sichtnahme in daf374r vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseiti-gung von Zweifeln erforderlich ist (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Die Nachvollziehbarkeit der Abrech-nung f374r den Mieter ist auch dann gew344hrleistet, wenn der Vermieter ohne Auf-schl374sselung im Einzelnen eng zusammenh344ngende Kosten in einer Summe zusammenfasst. Einen derartigen engen Zusammenhang hat der Senat zum Beispiel f374r die Kosten f374r Frisch- und Schmutzwasser - soweit letztere auf der Grundlage des Frischwasserbezugs berechnet werden - sowie f374r Sach- und Haftpflichtversicherungsbeitr344ge bejaht (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NJW-RR 2009, 1383 Rn. 18; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, aaO Rn. 7). 40 (2) Im Streitfall hat der Kl344ger in seiner am 10. Dezember 2007 w344hrend des Prozesses vorgelegten Betriebskostenabrechnung f374r die Jahre 2003 bis 2005 unter anderem die Kosten "Wasserversorgung/Strom" sowie "Stra337enrei-nigung/M374llbeseitigung/Schornsteinreinigung" jeweils in einer Summe zusam-mengefasst. Die Revision r374gt zu Recht, dass der hierbei zu fordernde enge Zusammenhang jedenfalls f374r die Posten Wasserversorgung/Hausstrom eben-so fehlt wie f374r die Betriebskosten hinsichtlich Stra337enreinigung/M374llbeseitigung einerseits und Schornsteinreinigung andererseits. Eine Zusammenfassung die-ser Positionen, die nach 247 2 Abs. 1 Nr. 2/Nr. 3 (Wasserversorgung), Nr. 11 (Be-leuchtung), Nr. 8 (Stra337enreinigung/M374llbeseitigung), Nr. 12 (Schornsteinreini-gung) BetrKV getrennte Kostengruppen bilden, erlaubt es dem Mieter nicht mehr, wenigstens eine Plausibilit344tskontrolle der angesetzten Betr344ge vorneh-men zu k366nnen. Gleiches gilt, soweit in der Betriebskostenabrechnung 2003 die 41 - 16 - Kosten f374r "Hausmeister" (247 2 Abs. 2 Nr. 14 BetrKV) und "Geb344udereinigung" (247 2 Abs. 1 Nr. 9 BetrKV) und in der Betriebskostenabrechnung 2004 die Kos-ten f374r "Hausmeister", "Geb344udereinigung" und "Gartenpflege" (247 2 Abs. 1 Nr. 10 BetrKV) in einer Position zusammengezogen wurden. Denn ein sachli-cher Grund hierf374r ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. 42 Entgegen der Auffassung der Revision f374hrt die in den genannten Punk-ten unzul344ssige Kostenzusammenfassung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Abrechnungen. Die Unwirksamkeit betrifft nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr nur die jeweils unzul344ssig zusammengefassten Kostenpo-sitionen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 11 mwN). Die 374brigen Betriebskosten, die f374r das Abrechnungsjahr 2003 eine Summe von 2.410,87 200 und f374r das Abrechnungsjahr 2004 eine Summe von 2.228,03 200 ergeben, sind formell ordnungsgem344337 abgerechnet worden. cc) Hinsichtlich der letztgenannten Betr344ge hat die von den Beklagten am 30. August 2007 erkl344rte Aufrechnung, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ihre Wirkung nach 247 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB ex nunc verloren. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieses Ergebnis mit 247 388 Satz 2 BGB vereinbar. 43 Nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch des Mieters auf R374ckzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen nur vor-l344ufiger Natur. Auch ein titulierter Anspruch auf R374ckzahlung bleibt selbst bei eingetretener Rechtskraft nicht zwingend bestandskr344ftig. F374hrt n344mlich der Vermieter die F344lligkeit seines Betriebskostenerstattungsanspruchs durch ord-nungsgem344337e Abrechnung nachtr344glich noch herbei, so steht die Rechtskraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils einer (sp344teren) Klage des Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten nicht entgegen, denn der R374ckzah- 44 - 17 - lungsanspruch des Mieters wurde lediglich als "zur Zeit begr374ndet" anerkannt (Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 g). Der Mieter ist daher bis zum Eintritt der Verj344hrung dem begr374ndeten Anspruch des Vermie-ters auf Zahlung der tats344chlich angefallenen Betriebskosten ausgesetzt. Ledig-lich mit Nachzahlungsanspr374chen ist der Vermieter nach Ablauf der einj344hrigen Abrechnungsfrist ausgeschlossen (247 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Macht der Mieter seinen Anspruch auf R374ckzahlung der Betriebskosten-vorauszahlungen nicht mit einem Zahlungsverlangen, sondern - wie hier - im Wege der Aufrechnung geltend, f374hrt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Anspruch des Mieters auf R374ckzahlung geleisteter Vorauszahlungen steht unter der aufl366senden Bedingung einer formell ordnungsgem344337en und inhaltlich richtigen Abrechnung des Vermieters. Tritt die Bedingung ein, entf344llt der R374ck-zahlungsanspruch des Mieters ex nunc (247 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB), soweit der Vermieter Anspruch auf die abgerechneten Betriebskosten hat; die Auf-rechnungserkl344rung verliert insoweit ihre Wirkung (OLG D374sseldorf, MDR 2009, 1333; OLG N374rnberg, NJW-RR 2002, 1239 mwN; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593, 594; OLG Celle, OLGZ 1972, 274, 275; Staudinger/Gursky, BGB (2006), 247 387 Rn. 130; M374nchKommBGB/Schl374ter, 5. Aufl., 247 387 Rn. 36; Bamber-ger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., 247 387 Rn. 32; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 387 Rn. 11). 247 388 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, denn nicht die Aufrechnung wird unter einer Bedingung erkl344rt, sondern die Forde-rung, mit der aufgerechnet wird, steht unter einer aufl366senden Bedingung. 45 dd) Mit ihrer weiteren R374ge, den Beklagten st374nden allein deshalb R374ck-erstattungsanspr374che in voller H366he zu, weil das Berufungsgericht unter Umge-hung von erheblichem Sachvortrag der Beklagten rechtsfehlerhaft davon aus-gegangen sei, dass die Betriebskostenabrechnung des Kl344gers vom 10. Dezember 2007 inhaltlich richtig sei, dringt die Revision nicht durch. Zwar 46 - 18 - hatten die Beklagten zun344chst behauptet, der Kl344ger sei von falschen Wohnfl344-chen und damit von einem unzutreffenden Umlageschl374ssel ausgegangen. Nachdem der Kl344ger jedoch mit Schriftsatz vom 28. M344rz 2008 ein von ihm in Auftrag gegebenes Sachverst344ndigengutachten zur Wohnfl344che vorgelegt hat-te, erkl344rten die Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Mai 2008, davon Abstand nehmen zu wollen, "die nun vorgelegte Wohnfl344chenberechnung substantiiert zu bestreiten". ee) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten am 30. August 2007 (ausschlie337lich) mit der ihnen zustehenden R374ckzahlungs-forderung f374r das Jahr 2003 gegen die Forderung des Kl344gers auf Nutzungs-entsch344digung f374r April 2007 (= 1.161,22 200; oben 4 a b) aufgerechnet. F374r das Jahr 2003 haben die Beklagten ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Kl344gers vom 10. Dezember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von 3.506 200 ge-leistet. Abz374glich der von dem Kl344ger f374r das Jahr 2003 ordnungsgem344337 abge-rechneten Betriebskosten in H366he von 2.410,87 200 (oben 4 b bb (2)) stand den Beklagten daher eine aufrechenbare R374ckzahlungsforderung in H366he von 1.095,13 200 zu. Nach der Aufrechnung der Beklagten mit dieser Forderung steht dem Kl344ger daher eine Nutzungsentsch344digung f374r den Monat April 2007 in H366he von 66,09 200 zu. 47 5. F374r den Monat Mai 2007 steht dem Kl344ger eine Nutzungsentsch344di-gung in H366he von 1.836,30 200 zu. 48 Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklagten am 30. August 2007 erkl344rte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf R374ckzahlung f374r das Jahr 2003 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forde- 49 - 19 - rung des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r den Monat April 2007 erlo-schen war (oben 4). 50 6. F374r den Monat Juni 2007 steht dem Kl344ger eine Nutzungsentsch344di-gung in H366he von 1.189,33 200 zu. 51 Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 30. August 2007 gegen die Forderung des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r den Monat Juni 2007 in H366he von 1.836,30 200 (ausschlie337lich) mit der Forde-rung auf R374ckzahlung der f374r das Jahr 2004 geleisteten Betriebskostenvoraus-zahlungen aufgerechnet. Da der Kl344ger f374r dieses Jahr Betriebskosten in H366he von 2.228,03 200 ordnungsgem344337 abgerechnet hat (oben 4 b bb (2)) und die Be-klagten f374r das Jahr 2004 ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Kl344gers vom 10. De-zember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in H366he von 2.875 200 geleistet hatten, stand den Beklagten eine aufrechenbare R374ckforderung in H366he von 646,97 200 zu. In dieser H366he ist die Forderung des Kl344gers f374r Juni 2007 durch die Aufrechnung erloschen. 7. F374r den Monat Juli 2007 steht dem Kl344ger eine Nutzungsentsch344di-gung in H366he von 1.836,30 200 zu. 52 a) Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklag-ten am 30. August 2007 erkl344rte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf R374ckzahlung f374r das Jahr 2004 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forderung des Kl344gers auf Nutzungsentsch344digung f374r den Monat Juni 2007 erloschen war (oben 6). 53 - 20 - b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kl344ger die Wohnung w344hrend des ge-samten Monats Juli 2007 vorenthalten wurde, da die Beklagten dem Kl344ger an-l344sslich der Wohnungs374bergabe am 14. Juli 2007 nicht s344mtliche in ihrem Be-sitz befindlichen Wohnungsschl374ssel zur374ckgegeben haben. 54 55 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass es an einer vollst344ndigen R374ckgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar seine Sachen aus den R344umen entfernt, die Schl374ssel aber zur374ckbeh344lt (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 210). Der R374ckgabeanspruch des Ver-mieters umfasst daher - abgesehen von der im Streitfall nicht vorliegenden Un-m366glichkeit zur Leistung infolge Schl374sselverlustes, die zur Leistungsbefreiung gem344337 247 275 Abs. 1 BGB und gegebenenfalls einem Schadensersatzanspruch des Vermieters gem344337 247 280 Abs. 1 BGB f374hrt - s344mtliche im Besitz des Mie-ters befindlichen Schl374ssel, da der Vermieter andernfalls nicht ungest366rt 374ber die Mietsache verf374gen kann. Insbesondere wird eine Neuvermietung in derar-tigen F344llen regelm344337ig daran scheitern, dass der vormalige Mieter, also ein Dritter, die faktische Zugangsm366glichkeit zu den neu zu vermietenden Wohn-r344umen hat. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus 247 15 Abs. 1 des von den Parteien geschlossenen Mietvertrages nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Regelung hat der Mieter bei Ende des Mietvertrages die Mietsache vollst344ndig ger344umt zur374ckzugeben. Satz 2 der Regelung legt dem Mieter die Pflicht auf, alle Schl374ssel, auch von ihm selbst beschaffte, an den Vermieter zu 374bergeben. Soweit in 247 15 Abs. 1 Satz 3 der Regelung bestimmt ist, dass der Mieter f374r alle Sch344den haftet, die dem Vermieter oder einem Mietnachfolger aus der Nichtbefolgung "dieser Pflicht" entstehen, hat dies kei-nen Einfluss auf den in den S344tzen 1 und 2 geregelten Umfang der R374ckgabe- 56 - 21 - pflicht des Mieters. Die von der Revision vertretene Auslegung der Regelung dahin, dass der Vermieter hinsichtlich der unterlassenen R374ckgabe der Schl374s-sel auf Sekund344ranspr374che beschr344nkt sei, liegt fern. 57 8. Mit ihrer R374ge, etwaige (restliche) Forderungen des Kl344gers seien je-denfalls infolge einer weiteren Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf R374ckzahlung der f374r das Jahr 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszah-lungen erloschen, dringt die Revision nicht durch. Zwar stellt das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils zun344chst fest, dass die Beklagten mit R374ckforderungen f374r die Jahre 2003, 2004 und 2005 aufgerechnet h344tten. Unmittelbar im Anschluss daran verweist der Tatbe-stand des Berufungsgerichts wie auch sp344ter die Entscheidungsgr374nde hin-sichtlich der n344heren Einzelheiten der Aufrechnung der Beklagten aber auf de-ren Schreiben vom 30. August 2007, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass le-diglich mit R374ckzahlungsforderungen f374r die Jahre 2003 und 2004 aufgerechnet worden ist. Die Revisionserwiderung weist bei dieser Sachlage daher mit ihrer Gegenr374ge zutreffend darauf hin, dass der Senat an die (irrt374mliche) Feststel-lung, es sei auch mit Anspr374chen aus dem Jahr 2005 aufgerechnet worden, die insoweit zur Widerspr374chlichkeit des Tatbestandes f374hrte, nicht nach 247 314 ZPO gebunden ist (Senatsurteil vom 28. Juni 2000 - VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 376 f.; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, NJW 1996, 2306 un-ter I 1; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898 unter 2). 58 - 22 - III. 59 Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 4.928,02 200 nebst Zinsen verurteilt wor-den sind. Es ist daher insoweit aufzuheben (247 562 Abs. 1 BGB). Da keine weite-ren tats344chlichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kl344ger insgesamt eine Nut-zungsentsch344digung nur in H366he von 4.928,02 200 zusteht, ist die weitergehende Klage auf die Berufung der Beklagten unter deren Zur374ckweisung im 334brigen abzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 20.10.2008 - 412 C 7773/07 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 15.07.2009 - 15 S 21117/08 -
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