BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/09 Verk374ndet am: 9. Februar 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Anh366rungsr374ge der Beklagten wird das Senatsurteil vom 22. September 2010 teilweise abge344ndert und wie folgt neu ge-fasst: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts M374nchen vom 20. Oktober 2008 ge344ndert, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kl344ger einen 374ber 4.561,90 200 nebst Zinsen hieraus in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Betrag zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Im 334brigen werden die Berufung und die Revision der Beklag-ten zur374ckgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kl344ger 5/9, die Beklagten 4/9. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens haben der Kl344ger 1/3, die Beklagten 2/3 zu tragen. Im 334brigen wird die Anh366rungsr374ge zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren seit 22. November 2002 Mieter einer Dachge-schosswohnung des Kl344gers in M. . Das Mietverh344ltnis endete aufgrund fristloser K374ndigung des Kl344gers am 31. Mai 2006. Die Beklagten sind mit rechtskr344ftigem Vers344umnisurteil des Amtsgerichts M374nchen vom 14. Septem-ber 2006 zur R344umung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Der Kl344ger nimmt die Beklagten mit seiner auf Zahlung von 10.310 200 ge-richteten Klage auf Nutzungsentsch344digung f374r die Zeit von Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 sowie Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kl344ger k366nne wegen einer Mietminde-rung sowie in Anbetracht von ihnen geleisteter Zahlungen und aufgerechneter Gegenforderungen nichts mehr beanspruchen. Das Amtsgericht hat die Beklag-ten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kl344ger 6.889,93 200 nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten unter Abweisung der weitergehen-den Klage auf 6.455,10 200 nebst Zinsen reduziert; die weitergehende Berufung hat es zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision haben die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Mit Urteil vom 22. September 2010 hat der Senat auf die Rechtsmittel der Beklagten das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts M374nchen vom 20. Oktober 2008 ge344ndert, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, an den Kl344ger einen 374ber 4.928,02 200 nebst Zinsen hieraus in H366he von 5 Prozentpunk-ten 374ber dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Betrag zu zahlen. Die weitergehende Klage hat der Senat abgewiesen und die Rechtsmit-tel der Beklagten im 334brigen zur374ckgewiesen. Gegen dieses dem Prozessbe- 2 - 4 - vollm344chtigten der Beklagten am 20. Oktober 2010 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer beim Bundesgerichtshof am 3. November 2010 ein-gegangenen Anh366rungsr374ge. Entscheidungsgr374nde: Die Anh366rungsr374ge hat teilweise Erfolg. 3 I. Die Anh366rungsr374ge ist zul344ssig erhoben, da sie innerhalb von zwei Wo-chen ab Zustellung des angefochtenen Urteils beim Bundesgerichtshof einge-gangen ist (247 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO). 4 II. Die Anh366rungsr374ge ist begr374ndet, soweit sie sich darauf st374tzt, der Senat habe bei seiner Entscheidung unber374cksichtigt gelassen, dass die Beklagten auch mit einer Forderung auf R374ckzahlung der f374r das Jahr 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen gegen den dem Kl344ger zustehenden Anspruch auf Nutzungsentsch344digung aufgerechnet haben. Im 334brigen ist sie unbegr374n-det. 5 1. Der Senat hat in dem Urteil vom 22. September 2010 ausgef374hrt, dass dem Kl344ger auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen eine Nutzungsentsch344digung f374r die Monate April 2007 (66,09 200), Mai 2007 (1.836,30 200), Juni 2007 (1.189,33 200) und Juli 2007 (1.836,30 200) in einer Gesamth366he von 4.928,02 200 zustehe. Im 334brigen sei der 6 - 5 - Anspruch des Kl344gers durch Zahlungen beziehungsweise Aufrechnungen der Beklagten erloschen. 7 Ein Teil der von den Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforde-rungen betraf Anspr374che auf R374ckzahlung bereits geleisteter Betriebskosten-vorauszahlungen. Der Senat hat diesbez374gliche Aufrechungserkl344rungen der Beklagten betreffend die Jahre 2003 und 2004 durchgreifen lassen, soweit die Abrechnungen formell fehlerhaft waren. 334bersehen hat der Senat dabei, dass die Beklagten in ihrer Berufungsbegr374ndung vom 19. Januar 2009 (erstmals) auch mit den das Jahr 2005 betreffenden R374ckforderungsanspr374chen aufge-rechnet haben. Insoweit ist die Anh366rungsr374ge begr374ndet. 2. Ohne Erfolg beanstanden die Beklagten, dass der Senat ihre mit der Revision erhobene R374ge, die Betriebskostenabrechnung des Kl344gers vom 10. Dezember 2007 sei inhaltlich unrichtig, nicht hat durchgreifen lassen. Der Senat hat entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten hierzu nicht 374bergangen. 8 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten die der Betriebskosten-abrechnung zugrunde gelegte Gesamtwohnfl344che, wie die Anh366rungsr374ge gel-tend macht, in erster Instanz (weiterhin) bestritten haben. In diesem Fall h344tte das Amtsgericht entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten 374ber-gangen. Auf ihr erstinstanzliches Bestreiten und einen insoweit etwa gegebe-nen Geh366rsversto337 des Amtsgerichts k366nnen die Beklagten in der Revisionsin-stanz jedoch nicht mehr zur374ckgreifen, nachdem sie es vers344umt haben, den etwaigen Geh366rsversto337 des Amtsgerichts mit der Berufung zu r374gen; dem steht der allgemeine Grundsatz der Subsidiarit344t entgegen (vgl. BGH, Be-schluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, WM 2010, 1722). 9 - 6 - Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfor-dert es der allgemeine Grundsatz der Subsidiarit344t, dass ein Beteiligter 374ber das Gebot der Ersch366pfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verf374gung stehenden M366glichkeiten ergreift, um eine Kor-rektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BVerfG 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171). Diese W374rdigung entspricht dem in 247 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Geh366rsverletzung nicht mehr r374gen kann, wenn sie die ihr nach Er-kenntnis des Versto337es verbliebene M366glichkeit zu einer 304u337erung nicht ge-nutzt hat. Ist gegen die geh366rsverletzende Entscheidung ein Rechtsmittel gege-ben, das (auch) zur 334berpr374fung dieser Verletzung f374hren kann, so ist den An-forderungen des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, WM 2010, 1722 Rn. 7 f.). Eine erstmalige 334berpr374fung des Geh366rsversto337es in der letzten Instanz scheidet unter diesen Umst344nden aus. 10 So liegen die Dinge hier. 11 Weder in dem Berufungsbegr374ndungsschriftsatz vom 19. Januar 2008 noch im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens haben die Beklagten geltend gemacht, dass das Amtsgericht ihr Vorbringen, die Betriebskostenabrechnun-gen des Kl344gers seien hinsichtlich der zugrunde gelegten Gesamtwohnfl344che unrichtig, 374bergangen habe. Die im Berufungsbegr374ndungsschriftsatz zu fin-dende allgemeine Verweisung auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag vermag die insoweit notwendige ausdr374ckliche R374ge nicht zu ersetzen (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 13. November 2001 - VI ZR 414/00, NJW 2002, 682 unter II 1; M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. 247 520 Rn. 63). 12 - 7 - III. 13 Soweit die Anh366rungsr374ge begr374ndet ist, wird das Verfahren in die Lage zur374ckversetzt, in der es sich vor dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat befand (247 321a Abs. 5 Satz 2 ZPO). 14 Wie ausgef374hrt, hat der Senat 374bersehen, dass die Beklagten auch mit den f374r das Jahr 2005 geleisteten Betriebkostenvorauszahlungen aufgerechnet haben. Auch dieser R374ckforderungsanspruch der Beklagten ist indes begr374n-det, soweit die Betriebskosten f374r dieses Jahr formell nicht ordnungsgem344337 ab-gerechnet wurden (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 11 mwN). Dies ist f374r die zusammengefassten Abrechnungspo-sitionen "Wasserkosten/Strom" (18,10 200), "Stra337enreinigung/M374llbeseitigung/ Schornsteinreinigung" (241,64 200) sowie "Geb344udereinigung/Gartenpflege" (822,91 200) der Fall, denn ein sachlicher Grund f374r die Zusammenfassung dieser Positionen (insgesamt 1.082,65 200) ist nicht ersichtlich (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NJW-RR 2009, 1383; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Beanstandungsfrei sind hingegen die 374brigen Betriebskosten in H366he von 2.713,88 200 abgerechnet worden. Da die Beklagten f374r das Jahr 2005 Betriebskosten in H366he von 3.080 200 vorausgezahlt haben, steht ihnen ein weiterer R374ckforderungsanspruch in H366he von 366,12 200 zu, mit dem sie wirksam aufgerechnet haben. Der dem Kl344ger vom Senat in dem Urteil vom 22. September 2010 zuerkannte Anspruch auf Nutzungsent-sch344digung in H366he von 4.928,02 200 ist daher in H366he von 366,12 200 durch diese insoweit durchgreifende Aufrechnung der Beklagten erloschen, so dass dem Kl344ger noch ein Anspruch in H366he von 4.561,90 200 zusteht. - 8 - IV. 15 Im Umfang der Begr374ndetheit der Anh366rungsr374ge ist das Senatsurteil vom 22. September 2010 daher abzu344ndern und neu zu fassen (247 321a Abs. 5 Satz 3, 247 343 ZPO); im 334brigen ist die Anh366rungsr374ge als unbegr374ndet zur374ck-zuweisen (247 321a Abs. 4 Satz 3 ZPO). Ball Dr. Frellesen Richterin Dr. Hessel ist dienstunf344hig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 20.10.2008 - 412 C 7773/07 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 15.07.2009 - 15 S 21117/08 -
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