BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSV ZR 288/03 vom12. Februar 2004in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja InsO § 85 Abs. 1Ein Aktivprozeß im Sinne von § 85 Abs. 1 InsO liegt nicht vor, wenn über einen von demInsolvenzschuldner erhobenen Anspruch zu dessen Gunsten erkannt, die ausgeurteilteLeistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwendung erbracht worden istund der Titelschuldner im Rechtsmittelverfahren wegen seiner Leistung gemäß § 717 Abs. 2ZPO Ersatz verlangt.BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZR 288/03 - OLG Stuttgart LG Tübingen - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Februar 2004 durch denVizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die RichterProf. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemannbeschlossen:Der Rechtsstreit ist unterbrochen.Gründe: I.Mit Notarvertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte der Klägerinmehrere Grundstücke. Der Kaufpreis wurde abhängig von der baulichen Nutz-barkeit der Grundstücke auf mindestens 2.200.000 DM vereinbart. Darüberhinaus verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten Kosten der Bauplanung inHöhe von 600.000 DM zu erstatten. Die Zahlung hatte auf ein bei der Kreis-sparkasse B. eingerichtetes Konto zu erfolgen. Aus dem Zahlungsbe-trag sollten zunächst die Belastungen der Grundstücke abgelöst werden.Mit der Klage hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur Wan-delung des Kaufvertrags wegen Mängeln der Grundstücke verlangt. Die Be-klagte hat widerklagend beantragt, die Klägerin zur Zahlung des Kaufpreises,der Planungskosten und der vereinbarten Zinsen zu verurteilen. Das Landge-richt hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Beklagte - 3 -leistete die zur Vollstreckung notwendige Sicherheit. Im Wege der Vollstrek-kung und zur Abwendung der weiteren Vollstreckung zahlte die Klägerin aufdas vereinbarte Konto insgesamt 3.811.271,74 DM. Die Kreissparkasse löstedie Belastungen der Grundstücke nicht ab, sondern hinterlegte den Zahlungs-betrag einschließlich aufgelaufener Zinsen zugunsten der Parteien bei demAmtsgericht Stuttgart.Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klagestattgegeben, die Widerklage abgewiesen und die Beklagte verurteilt, der Klä-gerin den Betrag von 3.811.271,74 DM Zug um Zug gegen Freigabe des hin-terlegten Betrages zu erstatten. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts hatdie Beklagte am 22. Januar 2001 Revision eingelegt. Am 7. Februar 2001 wur-de das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Klägerin hat dieForderung auf Erstattung des Betrages von 3.811.271,74 DM zuzüglich573.999,25 DM Zinsen und Kosten im Insolvenzverfahren zur Tabelle ange-meldet. Der Verwalter hat die mit der Widerklage von der Beklagten geltendgemachte Forderung freigegeben. Mit der Klägerin am 24. Oktober 2003 zuge-stelltem Schriftsatz hat die Beklagte die Aufnahme des Verfahrens erklärt unddie Revision begründet.II.Eine Entscheidung über die Annahme der Revision kommt derzeit nichtin Betracht. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögender Beklagten ist der Rechtsstreit gem. § 240 ZPO unterbrochen worden. DieUnterbrechung dauert an. - 4 -Soweit die Klägerin die Zustimmung zur Wandelung des Kaufvertragsverlangt (§§ 462, 465 BGB a.F), ist die Klage zwar nicht auf eine aus der Insol-venzmasse zu erfüllende Forderung gerichtet. Die Zustimmung führt jedochzum endgültigen Erlöschen des Kaufpreisanspruchs und kann daher seit derEröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nur vondem Verwalter in diesem Verfahren erklärt werden. Der Rechtsstreit ist daherunterbrochen, obwohl die Klageforderung nicht aus der Masse erfüllt werdenkann (vgl. BGH, Urt. v. 21. November 1953, VI ZR 20/52, LM § 146 KO Nr. 4;BAG NJW 1984, 998; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 240 Rdn.19;Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 240 Rdn. 9). Die Unterbrechung erfaßt dasVerfahren insgesamt (vgl. BGH, Urt. v. 21. Oktober 1965, Ia ZR 144/63, NJW1966, 51; RGZ 64, 361, 362 f; 151, 279, 282 f).Die Unterbrechung ist durch die Erklärung der Beklagten, den Rechts-streit aufzunehmen, nicht beendet. Bei dem zur Entscheidung des Senats ste-henden Verfahren handelt es sich nicht um einen Aktivprozeß im Sinne von§ 85 Abs. 1 ZPO. Die Erklärung des Verwalters, die mit der Widerklage geltendgemachte Forderung frei zu geben, eröffnet der Beklagten daher nicht dieMöglichkeit zur Aufnahme des Rechtsstreit gemäß § 85 Abs. 2 InsO. Im Sinnedes Insolvenzrechts handelt es sich bei dem Rechtsstreit um einen Passivpro-zeß. Die Frage, ob es sich bei einem durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Rechtsstreit um einenAktiv- oder Passivprozeß handelt, ist nicht danach zu beantworten, ob der In-solvenzschuldner Kläger, Beklagter, Widerkläger oder Widerbeklagter ist, son-dern danach, ob in dem anhängigen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Lei-stung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGHZ 36, 258, 264 f.;Eickmann in HK-InsO, 3. Aufl., § 85 Rdn. 5; MünchKomm-InsO/Schumacher, - 5 -§ 85 Rdn. 4; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. § 10 Rdn. 106; Kilger/KarstenSchmidt, KO, 16. Aufl. § 10 Anm. 1c). So liegt es nicht, wenn über einen vondem Insolvenzschuldner erhobenen Anspruch zu dessen Gunsten erkannt, dieausgeurteilte Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung oder zu ihrer Abwen-dung erbracht worden ist und der Titelschuldner im Rechtsmittelverfahren we-gen seiner Leistung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO Ersatz verlangt. Gegenstand desRechtsstreits im Sinne von § 85 InsO ist in diesem Fall kein Anspruch auf Lei-stung in die Masse, sondern die Frage, ob die erbrachte Leistung in der Masseverbleibt (vgl. BGH, Urt. v. 5. Dezember 1985, VII ZR 284/83, WM 1986, 295;Urt. v. 27. März 1995, II ZR 140/93, WM 1995, 838, 839; RGZ 85, 214, 219;122, 51, 53; Jaeger/Henckel, aaO, § 10 Rdn. 108). Die Zahlung der Urteils-summe vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens wandelt insoweit den vorherigenAktivprozeß in einen Passivprozeß. Ob die Beklagte die mit der Widerklagegeltend gemachte Forderung zur Sicherheit abgetreten und als Prozeßstand-schafterin des Zessionars rechtshängig gemacht hat, ist insoweit ohne Bedeu-tung.Dem Charakter des Verfahrens als Passivprozeß entspricht es, daß dieKlägerin ihren Ersatzanspruch zur Tabelle angemeldet hat. Der Verwalter hatdie Anmeldung bestritten. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der Klägerinentschieden hat, obliegt es dem Verwalter, das Verfahren gem. §§ 179 Abs. 2,180 Abs. 2 InsO aufzunehmen. Soweit die Anmeldung der Klägerin über dietitulierte Forderung hinausgeht, obliegt es der Klägerin, durch Klage auf Fest-stellung zur Tabelle ihre Teilnahme am Insolvenzverfahren herbeizuführen. Füreine Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte ist kein Raum. - 6 -Hieran ändert sich nicht dadurch etwas, daß die Kreissparkasse den vonder Klägerin beigetriebenen bzw. bezahlten Betrag nicht zur Ablösung der Be-lastungen der Grundstücke verwendet, sondern hinterlegt hat. Hierdurch ist dieMasse Hinterlegungsbeteiligte geworden. Den Anspruch auf Freigabe deshinterlegten Betrags hat der Verwalter weder freigegeben, noch ist hierübervon dem Senat zu entscheiden.Ohne Bedeutung ist auch, daß der Anspruch der Klägerin aus § 717Abs. 2 ZPO durch eine Bürgschaft gesichert ist und ob der Bürge durch Lei-stung auf die Bürgschaft die von der Klägerin angemeldete Forderung teil-weise reguliert hat. Selbst ein vollständiger Ausgleich des Schadens der Klä-gerin ließe den Rechtsstreit nicht zu einem für die Masse geführten Aktivpro-zeß werden, sondern führte nur dazu, daß die im Umfang seiner Leistung aufden Bürgen übergegangene von der Klägerin angemeldete Forderung in demInsolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten von dem Bürgen geltendgemacht werden könnte, § 774 Abs. 1 BGB.Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann
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