BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL V ZR 289/13 Verkündet am: 17. Oktober 2014 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesg e- richts München 7. Zivilsenat vom 2. Oktober 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit von der B eklagten vorformulierter notarieller Erklärung vom 5. März 2002 machten der Kläger und seine Lebensgefährtin der Beklagten das Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung. In dem Angebot heißt es unter A I: ate gerechnet ab heute unwiderruflich gebunden. 1 - 3 - Der Angebotsempfänger kann das Angebot bis zu diesem Termin annehmen. Nach Ablauf der Frist erlischt das Angebot nicht von selbst, kann jedoch durch den Anbieter jederzeit widerrufen we r- Knapp drei M onate später erklärte die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 31. Mai 2002 die Annahme des Angebots. Der Kläger, dessen Lebensgefährtin ihm sämtliche ihr aus dem Wo h- nungskauf gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche abgetreten hat, ve r- langt aus eigenem und abgetretenem Recht die Rückzahlung des gezahlten sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er ist der Meinung, das Kaufangebot sei im Zeitpunkt der Annahmeer klärung bereits e r- loschen gewesen, so dass ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei. Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen . Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. 2 3 4 - 4 - Entscheidungs gründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage schon deshalb abz u- weisen, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, hinsichtlich des Anspruchs seiner Lebensgefährtin prozessführungsbefugt zu sein. Die Forderungsabtr e- tung verschaffe ihm keine V erfügungsbefugnis über deren behaupteten Mite i- gentumsanteil. Damit biete er als Zug - um - Zug - Leistung hinsichtlich des Anteils seiner Lebensgefährtin eine Leistung an, die ihm unmöglich sei. Zudem habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er und seine Lebensg efährtin tatsächlich Eigentümer der Wohnung seien . Schließlich sei die Klage auch deshalb unb e- gründet, weil die Angebotsbindungsklausel zwar gemäß § 308 Nr. 1 BGB u n- wirksam sei und dies auch die Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel nach sich ziehe; die Ge ltendmachung des Bereicherungsanspruchs stelle aber eine unz u- lässige Rechtsausübung dar. Da der Bundesgerichtshof erst im Jahr 2010 en t- schieden habe, dass entsprechende Klauseln unwirksam sind, habe die B e- klagte im Jahr 2002 darauf vertrauen dürfen, dass d as Angebot in der vorli e- genden Form gesetzlich zulässig und damit wirksam sei. II. Über die Revision des Klägers ist durch Versäumnisurteil zu entsche i- den. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachp rüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82). Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verneint zu Unrecht einen Rückabwicklung s- 5 6 7 - 5 - anspruch des Kläge rs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var . 1 BGB aus eigenem und abgetretenem Recht. 1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger sei nicht berechtigt, den ihm von seiner Lebensgefährtin abgetretenen Anspruch geltend zu machen, weil er nicht nachgewiesen habe , hinsichtlich deren Miteige n- tumsanteils an der gemeinschaftlich erworbenen Wohnung verfügungsbefugt zu sein, und dass er damit insoweit eine Zug - um - Zug - Leistung anbiete, die ihm un möglich sei. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus , dass d er Bere i- cherungsschuldner bei ungleichartigen Leistungen die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herausgeben muss (BGH, Urteil vom 20. März 2001 XI ZR 213/00, BGHZ 147, 152, 157) und der Bereich e- rungskläger die s im Klageantra g dadurch berücksichtigen muss, dass er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 307) . Dies beruht aber nicht auf einem Zurüc k- behaltungsrecht des Bereicherungsschuldners, sondern ist die Folge der im Bereicherungsrecht geltenden Saldotheorie (Senat, Urteil vom 27. September 2013 V ZR 52/12, NJW 2014, 854 Rn. 28). Kann der Bereicherungsgläubiger die zur Rückgewähr angebotene Gegenleistung nicht herausgeben, hat dies nicht wie das Berufungsgerich t meint zur Folge , dass es an der Prozessfü h- rungsbefugnis fehlt . Vielmehr wirkt sich d ies lediglich auf die Berechnung des Saldos aus; der Bereicherungsgläubiger muss sich den ihm zugeflossenen G e- genwert anrechnen lassen (BGH, Urteil vom 20. März 2001 XI ZR 213 /00 , BGHZ 147, 152, 157 ). 8 9 - 6 - Darlegungs - und beweispflichtig für ein behauptetes Unvermögen des Bereicherungsklägers zu der von ihm angebotenen Rückgewähr der Gegenlei s- tung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach den allgeme i- n en Regeln der Bereicherungsbeklagte, hier also die Beklagte (vgl. Senat, U r- teil vom 26. März 1999 V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182). Unmöglichkeit liegt aber nicht schon deswegen vor, weil der Bereicherungskläger über den zur Rückgewähr angebotenen Gegens tand nicht verfügen kann, sondern nur dann, wenn feststeht, dass er zur Erfüllung der angebotenen Leistung auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa weil die erforderliche Zustimmung von dem Verfügungsberechtigten endgültig verweigert wird. Solange dag egen die Mö g- lichkeit besteht, dass der Verfügungsberechtigte der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999 V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 f.; Urteil vom 18. Juli 2014 V ZR 178/13, WM 2014, 1719 Rn. 9 ). 2. Aus demselben Grunde rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des Ber u- fungsgerichts, die Klage könne auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass er und seine Lebensgefährtin tatsäc h- lich Eigentümer der von der Beklagten er worbenen Wohnung sind. Das Ber u- fungsgericht verkennt auch in diesem Zusammenhang , dass die Darlegungs - und Beweislast für ein Unvermögen des Klägers zur Rückgewähr der Wohnung bei der Beklagten liegt. 3. Nicht gefolgt werden kann schließlich der Annahm e des Berufungsg e- richt s , die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var . 1 BGB verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). 10 11 12 - 7 - a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsg e- richts, dass zwischen den Pa rteien ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist und die Käufer den Kaufpreis daher ohne Rechtsgrund im S inne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Var . 1 BGB geleistet haben. Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 5. März 2002 ist es nicht gekommen. aa) Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem Ang e- bot enthaltenen Bindungsfrist von vier Monaten erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei unter Bezugnahme auf die Feststellungen und die rech tliche Würdigung des Landgerichts als von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ansieht, ist aber nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen über den Erwerb einer fertiggestellten Eigentumswohnung , deren Abschluss eine Bonitätsprüfung vorausgeht, hat der Senat eine Frist für den Eingang der Annahmeerklärung von vier Wochen als angemessen erachtet. Eine Bindungsfrist von vier Monaten hingegen beeinträchtigt den Käufer una n- gemessen lang in seiner Dis positionsfreiheit (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 8 f.). Gemessen an den dann nach § 306 Abs. 2 BGB eingreifenden Vorgaben des § 147 Abs. 2 BGB ist die A n- nahme zu spät erklärt worden. Der Antrag war im Zeitpunkt der erst drei Mon a- te später erklärten Annahme bereits erloschen (§ 146 BGB). Daran ändert die in dem Angebot enthaltene weitere Erklärung, dass nach Ablauf der Bindung s- frist nur die Bindung an das Angebot, nicht aber das Angebot selbst erlösche n solle, nichts. Sie führt nicht zu einer Fortgeltung des Angebots, weil auch diese Klausel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist (näher Senat, Urteil vom 7. Juni 2013 V ZR 10/12, N J W 2013, 3434 ff.). 13 14 - 8 - bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Käufer die verspätete Annahmeerk l ä- rung der Beklagten, die gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot gilt, a n- genommen haben, sind nicht ersichtlich. Eine Annahme durch Schweigen kommt bei beurkundungsbedürftigen Grundstücksgeschäften nicht in Betracht. Die von dem anderen Teil zur Erfüllun g vorgenommenen Handlungen wie etwa die Kaufpreiszahlung sind grundsätzlich nicht als schlüssige Annahmeerklärung auszulegen (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 16 ff.). b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoc h, dem Bereicherung s- anspruch der Käufer stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. aa) Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenats zur Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungs - oder Treuhandve r- tra ges wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urtei l vom 1. Februar 2007 III ZR 2 81/05 , NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13 ff.) vermag die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht zu tragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts betri fft jener Fall nicht eine mit der vorli e- genden Konstellation vergleichbare und auf sie übertragbare Fallge staltung . Denn es ging dort nicht um die Verwendung einer unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingung und die damit verbundene Frage, ob es dem anderen Teil verwehrt ist, sich gegenüber dem Verwender auf die Unwirksamkeit der gestel l- ten Klausel zu berufen. Darüber hinaus fehlt es aber auch an dem erforderl i- chen Vertrauenstatbestand. In dem der Entscheidung des III. Zivilsenats z u- grunde liegenden Fall hat te der Treuhänder zum Zeitpunkt des Vertragsschlu s- ses darauf vertrauen dürfen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des g e- setzlich Zulässigen hielt, weil die Erlaubnispflichtigkeit von Geschäftsbeso r- 15 16 17 - 9 - gungs - oder Treuhandverträge n der damals zu beurteilenden Art erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 ( IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265) aufgedeckt worden war und sie zuvor in Rechtsprechung und Schrif t- tum überwiegend für bedenkenfrei gehalten worden waren. Anders verhält es sich im vorlie genden Fall. Dass beim Kauf einer Eigentumswohnung eine Bi n- dungsfrist von mehr als vier Wochen regelmäßig gegen § 10 Nr. 1 AGBG (he u- te § 308 Nr. 1 BGB) verstößt, war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2002 weit verbreitete Auffassung in der Komment arliteratur (vgl. nur E r- man/Hefermehl, BGB, 9. Auf l., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 5; Löwe/ Graf von Wes t- phalen/Trinkner, Großkommentar zum AGBG - Gesetz, Bd. II, 2. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 13; Schlosser/Coester - Waltjen, AGBG, 1. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 12; Wolf/Horn/Lind acher, AGBG, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 15). Ein Vertrauen des AGB - Verwenders, dass sich eine Bindungsfrist von vier Monaten im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält, ist unter diesen Umständen nicht schutzwürdig. bb) Die Käufer haben ihr Recht zur Rücka bwicklung des Vertrages auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsau s- übung (Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 V ZR 181/13, MDR 2014, 892 Rn. 17) kommt in Betracht, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Glä ubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; zu dem Zeitablauf m üssen besondere, auf dem Verhalten des B e- rec h tigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflicht e- ten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., siehe nur Senat, Urteil vom 27. September 2013 V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 24 mwN). Solche Umstände in dem Verhalten der Käufer sind 18 - 10 - hier nicht festgestellt (vgl. auch Senat, Urteil vom 27. September 2013 V ZR 52/13, WM 2013, 2315 Rn. 25 f.) . III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu verweisen ( § 562 ZPO; § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent scheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat von seinem rechtlichen Stan d- punkt aus folgerichtig keine Feststellungen zu der Höhe des Bereicherung s- anspru chs des Klägers getroffen , insbesondere im Hinblick auf etwaige Nu t- zungen bzw. Verwendungen auf die Sache bzw. den empfangenen Kaufpreis (vgl. dazu Senat, Urteile vom 17. Januar 2014 - V ZR 5/12, NJW 2014, 857 19 - 11 - Rn. 17, vom 8. November 2013 V ZR 145/12, GuT - W 2014, 152 und vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 31 ff. jeweils mwN). Stresemann Schmidt - Räntsch RiBGH Dr. Roth ist infolge Krankheit an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 30. Oktober 2014 Die Vorsitzende Stresemann Brückner Weinland Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 11.01.2013 - 34 O 4597/12 - OLG München, Entscheidung vom 02.10.2013 - 7 U 647/13 -
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