BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 292/11 Verkündet am: 17. Oktober 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AVBFernwärmeV § 2 Abs. 2 Satz 2; BGB § 315 Abs. 3 a) Als "gleichartige Versorgungsverhältnisse" im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 2 AV B- FernwärmeV kommen in erster Linie die von dem Fernwärmeversorger in dem Versorgungsgebiet geschlossenen Fernwärmelieferungsverträge mit anderen Endabnehmern in Betracht (Fortführung von Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, WuM 2006, 207). b) Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV bestimmte Preise für die Lieferung von Fernwärme unterliegen nicht der gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entspreche n- d er Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 292/11 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Ball, den Ric hter Dr. Frellesen, die Richter in Dr. Milger so wie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. September 2011 wird zurückgewi e- sen. Der Beklagte ha t die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung von gelieferter Fer n- wärme. Der Beklagte erwarb aufgrund Kaufvertrags vom 17. April/31. Mai 2001 von der G . GmbH (im Fo l- genden: die Verkäuferin) die zum damaligen Zeitpunkt noch zu errichtende E i- gentumswohnung Nr. im sogenannten Sch . V . in B . . In seinem Kauf angebot vom 17. April 2001 hatte er sich dazu ve r- pflichtet, mit der G . GmbH oder einem anderen Unternehmen der G . einen Wärmelieferungsve r- trag für die zu erwerbende Immobilie abzuschließen. Die Verkäuferin hatte b e- 1 2 - 3 - reits unter dem 26. November 2000 mit der Klägerin einen Wärmelieferungs - und Projektrealisierungsvertrag geschlossen, wonach die Klägerin die Verso r- gung sämtlicher Wohneinheiten des zukünftigen Sch . V . mit Heizwärme und Warmwasser im direkten Verhältnis mit den Erwerbern übe r- nehmen sollte. Der Beklagte zog am 1. August 2002 in die Wohnung ein. Seit diesem Zeitpunkt entnimmt und verbraucht er die von der Klägerin gelieferte Fernwä r- me. Mit Schreiben vom 2. September 2002 übersandte die Klägerin dem B e- klagten ein vorformuliertes Vertragsformular für den Bezug von Heizwärme und Warmwasser, wonach der Beklagte bei jährlicher Abrechnung Abschlagsza h- eisten sollte. Der Beklagte unterzeic h- nete den Vertrag nicht, da er die von der Klägerin verlangten Preise für una n- gemessen hoch hielt. nebst Zinsen für die in den Jahren 2002 bis 2005 g elieferte Fernwärme ve r- Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übr i- gen das U rteil des Landgerichts teilweise abgeändert und den Beklagten veru r- Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagea b- weisungsbegehren weiter. 3 4 - 4 - Entscheidu ngsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei gemäß § 433 Abs. 2 BGB grundsätzlich verpflichtet, den Kaufpreis für die von der Klägerin geliefer te Fernwärme zu bezahlen. Denn zwischen den Parteien sei durch die faktische Entnahme der Energie ab dem 1. August 2002 gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV ein konkludenter Wärmelieferungsvertrag zustande gekommen. Da die Parteien mangels au s- drücklichen Vertragsschlusses keinen konkreten Preis vereinbart hätten, sei die Belieferung ab dem 1. August 2002 gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV durchgehend " zu den für vergleichbare Versorgungsverhältn isse geltenden Preisen " erfolgt. Welche Versorgungsverhältn isse konkret vergleichbar seien, regele die Vorschrift nicht. Ausgehend von der Bedeutung des Wortes " gleicha r- tig " könnten damit Versorgungsverhältnisse gemeint sein, die unter gleichen oder zumindest annähernd gleichen Vorbedingungen geschlossen worden se i- en, weil nur dann auch die Preisgestaltung und - bestimmung unter betriebswir t- schaftlichen Gesichtspunkten vergleichbar sei. Lege man diese De finition z u- grunde, seien die etwa 400 bis 600 Vertragsverhältnisse, die die Klägerin mit den übrigen Bewohnern des Sch . V . abgeschlossen habe, zweifellos vergleichbar mit dem Versorgungsverhältnis, das zwischen der Kl ä- gerin und dem Beklagten zustande gekommen sei. Nicht nur die zunächst e r- brachten Anschubinvestitionen des Fernwärmeanbieters seien identisch, so n- dern auch die laufenden Aufwendungen für die Instandhaltung der Anlage und die Erfüllung der Lieferpflichten im jeweiligen Zeitraum. Würde man im Rahmen 5 6 7 - 5 - der Ermittlung der vergleichbaren Versorgungsverhältnisse den Kreis - wie vom Bekla gten vorgesehen - auf Gebiete erweitern, in denen andere Wärmeanbieter die Versorgung übernommen hätten, würde der Begriff der Vergleichbarkeit aufgeweicht, denn jedes Fernwärmenetz weise abweichende, bei der Preisbi l- dung nicht zu vernachlässigende Besonde rheiten auf, die eine Vergleichbarkeit in Frage stellen könnten. Für eine solche Aufweichung des Begriffs bestehe auch keine Notwendigkeit. Denn selbst wenn die Klägerin den Nutzern des Sch . V . die Preise einseitig vorgegeben h ätte und diese u n- angemessen hoch wären, würden die Interessen der Kunden auch im Rahmen des § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV durch die sogenannte Monopol - Recht - sprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend geschützt, wonach unter b e- stimmten Voraussetzungen eine ang emessene Herabsetzung des einseitig festgesetzten Preises über § 315 Abs. 3 BGB zu erwägen sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten komme vorliegend eine Reduzi e- rung der Preise über § 315 Abs. 3 BGB weder in direkter noch in analoger A n- wendung in Betracht . Eine direkte Anwendung scheide schon deshalb aus, weil es an einer Vereinbarung der Parteien fehle, die der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräume. Auch eine analoge Anwendung scheide aus, da weder ein Anschluss - und Benutzungszwang bestehe noch die sich aus der Monopol - Rechtsprechung ergebenden Voraussetzun gen vorlägen. Bei e i- ner rein formalen Betrachtungsweise müsse eine Monopolstellung der Klägerin, die eine Billigkeitsprüfung entsprechend § 315 Abs. 3 BGB eröffnete, bereits deshal b verneint werden, weil die Klägerin als private Versorgerin die Preise für ihre Wärmelieferung im Sch . V . nicht einseitig festgesetzt, sondern im Rahmen der Wärmelieferungsverträge mit den jeweiligen Nutzern vereinbart habe. Auc h bei einer wertenden Betrachtung komme der Klägerin keine Monopolstellung zu. Zwar sei die Klägerin im Bereich des Sch . V . seit dem Abschluss des Wärmelieferungs - und Projektrealisi e- 8 - 6 - rungsvertrages mit der Verkäuferin die einzig e Anbieterin, von der die Bewo h- ner die Fernwärme beziehen konnten, und somit keinem unmittelbaren Wet t- bewerb ausgesetzt. Sie stehe aber - wie alle Fernwärmelieferanten - auf dem Wärmemarkt in einem (Substi tutions - )Wettbewerb mit Anbietern konkur r iere n- der H eizenergieträger wie Heizöl, Gas, Strom und Kohle. Unabhängig davon habe der Beklagte - wie alle übrigen Erwerber im Sch . V . - bei Abgabe seines Angebots zum Erwerb der Eigentumswohnung gewusst, dass diese mittels Fernwärme beheizt werden müsse und er zu diesem Zweck einen Wärmelieferungsvertrag mit einer zur Unternehmensgruppe der Verkäuferin gehörenden Gesellschaft werde abschließen müssen. Insoweit sei die Situation mit derjenigen, die der Monopolrechtsprechung des Bundesgerichtsh ofs z u- grunde gelegen habe, nicht zu vergleichen. Denn dem Beklagten sei bei der Kaufentscheidung zumindest bewusst gewesen, dass er ein Risiko eingehe in Bezug auf die Bedingungen der Wärmeliefe rung, da ihm diese bis dahin nicht offengelegt worden seien. II. Diese Beurteilung hält recht licher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand . Die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung der geliefe rten Fernwärme zu den mit den übrigen Bewohnern des Sch . V . vereinbarten Preisen gemäß § 433 Abs. 2 BGB, § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV. 1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsg e- richt davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten ei n 9 10 11 - 7 - Vertrag über die Lieferung von Fernwärme dadurch zustande gekommen ist, dass der Beklagte ab dem 1. August 2002 Fernwärme aus dem Leitungsnetz der Klägerin entnommen hat (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, WuM 2006, 207 Rn. 1 4 ff.; vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, WM 2011, 1042 Rn. 14). In diesem Fall erfolgt die Versorgung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AV B- FernwärmeV zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Pre i- sen. Das Berufungsgericht hat die 400 bis 600 Vertragsv erhältnisse, die die Klägerin mit den übrigen Bewohnern des Sch . V . abg e- schlossen hat, zu Recht als gleichartig angesehen und die in diesen Verträgen vereinbarten Preise auch dem Versorgungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zugrunde gelegt. a) Bei der Gleichartigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV ist z u- nächst darauf abzustellen, ob die Klägerin dem Vertragsverhältnis mit dem B e- klagten vergleichbare Versorgungsverhältnisse mit anderen Kunden in ne n- nens wertem Umfang unterhält oder unterhalten hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, aaO Rn. 29; Wollschläger/Meyer, IR 2009, 82, 84). Nur wenn dies nicht der Fall ist, müssen in die Betrachtung ergänzend die in gleichartigen Versorgungsv erhältnissen zwischen anderen Fernwärm e- versorgern im Versorgungsgebiet und Endabnehmern geltenden Preisregelu n- gen einbezogen werden ( vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, aaO). Die Feststellung der Gleichartigkeit bereitet dabei in der R egel bei Wohnungen in Mehrfamilienhäusern und Wohnungsanlagen ähnlicher Struktur keine Schwierigkeiten (Danner/Theobald/Wollschläger, Energierecht, Stand 2012, § 2 AVBFernwärmeV Rn. 12). 12 13 - 8 - Wie das Berufungsge richt festgestellt hat, sind bei den Versorgun gsve r- hältnissen im Sch . V . die Anschubinvestitionen sowie die la u- fenden Aufwendungen der Klägerin für die Instandhaltung der Anlage und die Erfüllung der Lieferpflichten im jeweiligen Abrechnungszeitraum identisch. Das Berufungsger icht ist zudem rechtsfehlerfrei zu der Überzeugu ng gelangt, dass in den übrigen Versorgungs verhältnissen dieselben Preiskonditionen gelten , die den streitgegenständlichen Abrechnungen zugrunde liege n. b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht entneh men, dass die Versorgung nur dann zu den Pre i- sen aus gleichartigen Versorgungsverhältnissen erfolgt, wenn diese ortsüblich und angemessen sind. aa) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass es in der Fer n- wärmeversorgung - anders als bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas - an einer verbindlichen Bundestarifordnung sowie allgemeinen Tarifpreisen und der normativ vorgegebenen Unterscheidung zwischen Tarif - und Sonderkunden fehlt (vgl. Senatsurteil v om 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, aaO Rn. 16). Das ist der Grund, warum § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV auf die für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise abstellt (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, aaO). Dadurch w ird sichergestellt , dass das Versorgungsunternehmen auch beim Fehlen einer verbindlichen Preisabspr a- che zu den üblichen Versorgungsbedingungen ab zurechnen hat (LG Arnsberg, CuR 2007, 26, 28 mwN). Der Kunde, der allein durch die Entnahme von Fer n- wärme den V ertrag m it dem Unternehmen schließt, soll weder schlechter noch besser stehen als die Kunden, mit denen das Vertragsverhältnis schriftlich a b- geschlossen worden ist (vgl. Wollschläger/Meyer, aaO S. 85 ). 14 15 16 - 9 - bb) Die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärm eV knüpft an die Bestim mung in Satz 1 an, die der Tatsache Rechnung trägt, dass in der öffentl i- chen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen wer den. Dabei soll ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden werden (Senatsurteile vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, aaO Rn. 15; vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, juris, Rn. 23 ). § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV regelt, welchen Inhalt ein auf diese Weise geschlossener Ve r- trag hat. Er schafft Rechtssicherheit für die Partei en , da er etwaige Zweifel, zu welcher Gegenleistung der Kunde verpflichtet ist, ausräumt. Ergänzt wird dies durch § 2 Abs. 3 AVBFernwärmeV, welcher das Fernwärmeversor gungsunte r- nehmen verpflichtet, jedem Neukunden bei Vertragsabschluss sowie den übr i- gen Kunden auf Verlangen die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Versorgungsbedingungen einschließlich der dazugehörenden Preisregelungen und Preislisten unentgeltlic h auszuhändigen. Die Bestimmungen verfolgen s o- mit ersichtlich das Ziel, dem Kunden Klarheit über seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu ver schaffen und ihn entsprechend zu informi e- ren (vgl. BR - Drucks. 90/80, S. 36). Anforderungen an die W irksamkeit der Ve r- sor gungsbedingungen und de r dazugehörenden Preisregelungen enthal ten sie nicht. Diese können sich aus anderen Vorschriften ergeben und von allen Ku n- den - unabhängig davon, wie der Vertragsschluss erfolgt ist - in gleicher Weise geltend ge macht werden. 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die Au s- gangspreise der Klägerin nicht der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterli e- gen. a) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt v o- raus, dass die Part eien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss 17 18 19 - 10 - des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den Pa r- teien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist (S e- natsurteil e vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/0 7, BGHZ 178, 362 Rn. 16 ; vom 28. März 2007 - VIII ZR 144/06, BGHZ 171, 374 Rn. 13 ff. ). Entspreche n- des gilt, wenn bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung der Preis nach gesetzlichen Vorgaben bestimmt ist. So liegt es hier. Zwar haben die Parteien kein e ausdrückliche Preisvereinbarung getroffen. Allerdings ist die Lücke im Vertrag nicht durch eine einseitige Preisbestimmung der Klägerin, sondern durch § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwär meV geschlossen worden , wonach die Versorgung zu den für gleichartige Verso rgungsverhältnisse geltenden Preisen erfolgt. Die se wurden mit Vertragsschluss zum vereinbarten Preis. b) Auch eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wege n des Bestehens eines Anschluss - und Benutzungszwangs oder einer Monopolste l- lung der Klägerin scheidet aus. Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutz ungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und entsprechend § 315 BGB einer Billigkeitskontrolle unterworfen sind (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 , NJW 2005, 2919 unter II 1 a mwN, insoweit in BGHZ 163, 321 ff. nicht abgedruckt ; Senatsurteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 144/06, aaO Rn. 17 mwN ). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunt erne h- mens hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss - und Benu t- zungszwangs (Senatsurteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 144/06, aaO). Denn in diesen Fällen muss der Kund e, wenn er die Leistung in Anspruch nehmen will, 20 21 - 11 - mit dem Unterneh mer ko ntrah ieren , auch wenn er mit dem vorgeschriebenen Preis oder Tarif nicht einverstanden ist (BGH, Ur teil e vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86 , NJW 1987, 1828 unter II 2 b; vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, aaO ). An beiden Voraussetzungen fehlt es im Streitfal l. Ein öffentlich - rechtlicher Anschluss - und Benutzungszwang besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin im Bereich des Sch . V . die einzige Anbieterin von Fernwärme ist, füh rt nicht dazu, dass die von der Klägerin verlangten Preise der gerichtlichen Billigkeitskontrolle unterlägen. Entgegen der Auffassung der Revision liefe e ine umfassende gerichtliche Kontrolle der Preise eines Fernwärmever sorgungsunternehmens der Intent ion des Gesetzgebers zuwider, der eine staatliche Prüfung und Gen ehmigung di e- ser Tarife abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Ausgangspreise fände für das betroffene Fernwärmeunternehmen eine Prei s- regulierung statt, wenn de r Preis nach Auffassung des Gerichts unbillig übe r- höht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 18). Der Gesetzgeber hat auf die Einführung eines Regulierungsrechts ve r- zichtet, obwohl er davon ausging, dass einem Fernwärmeversorgungsunte r- nehmen eine faktische Monopolstellung zu kommt . Die amtliche Begründung z ur AVBFernwärmeV nimmt die Zielvorstellung einer " möglichst kostengünstigen, zu weitgehend gleichen Bedingungen erfolgenden Verso rgung " auf, wobei e i- nerseits die " rechtliche, zumindest aber faktische Monopolstellung der Unte r- nehmen " und andererseits " die Leitungsgebundenheit und der damit verbund e- ne Zwang zu hohen Investitionen " zu berücksichtigen sei en (BR - Drucks. 90/80, S. 32 ; Sen atsurteil vom 28. Januar 1987 - VIII ZR 37/86, BGHZ 100, 1, 9 f. ) . 22 23 24 - 12 - Aus der monopolartigen Stellung der Fernwärmeversorgungsunternehmen und der dadurch bedingten Abhängigkeit der Verbraucher ergäben sich spezifische Regelungsbedürfnisse (BR - Drucks. 90/80, a aO). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht veranlasst, eine Genehmigungs pflicht für Fernwärmepreise einzufü h- ren; eine solche bestand für Fernwärmepreise noch nie , während sie für Ga s- preise bis 1959 und für Strompreise bis zum 30. Juni 2007 galt (Büdenbender, NJW 2007, 2945 , 2946 ). Soweit in der amtlichen Begründung zur AVBFer n- wärmeV auf die Preisgestaltung des Versorgungsunternehmens eingegangen wird, wird nur auf die Missbrauchskontrolle durch die Kartellbehörden hingewi e- sen. Es sei deren Aufgabe, darauf zu achten, dass die Unternehmen bei Ve r- tragsanpassungen ihre Befugnis zu anderweitiger Preisgestaltung nicht mis s- brauch t en (BR - Drucks. 90/80, S. 37). Auch hätten sie dafür zu sorgen, dass das Verhältnis zwischen Baukostenz uschüssen und allgemeinen Fernwärmepreisen nicht mis sbräuchlich ausgestaltet we rd e (BR - Drucks. 90/80, S. 4 4 f. ). Im Ra h- men der kartellbehördlichen Aufsicht werde darauf geachtet, dass die Unter - - 13 - nehmen Preisgestaltungsspielräume nicht missbräuchlich auss chöpf ten (BR - Drucks. 90/80, S. 56). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 21.10.2010 - 20 O 248/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2011 - 6 U 151/10 -
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