ECLI:DE:BGH:2016:130716UIVZR292.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 292/14 Verkündet am: 13. Juli 2016 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bk, Cl ; VVG § 213; MB/KK 2009 § 5 Abs. 1 Buchst. g, § 9 Abs. 3 1. Auch physiotherapeutische Leistungen sind Behandlungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009. 2. Die Untersuchungsobliegenheit nach § 9 Abs. 3 MB /KK 2009 hält der I n- haltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. 3. § 213 VVG ist auf die Gewinnung von Gesundheitsdaten des Vers i cherten durch eine vom privaten Krankenversicherer veranlasste ärztliche Unte r- suchung weder unmittelbar noch analog an wendbar. BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 - IV ZR 292/14 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , die Richter Fe lsch, Lehmann, die Richter innen Dr. Brockmöller und Dr. Bußmann auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2016 für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Juli 2014 wird auf ihre Kosten zurü ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Leist ungsansprüche der Klägerin aus e i- ner bei der Beklagten abgeschlossenen Krankheitskostenversicherung sowie um Auslegung und Wirksamkeit der in den Vertrag einbezogenen " Allgemeine n Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankheitsko s- ten - und Krankenhaustagegeldversicherung " . Diese umfassen in ihrem Teil I die Musterbedingungen 2009 des Verbandes der privaten Kranke n- versicherung (MB/KK 2009), welche auszugsweise wie folgt lauten: " § 5 Einschränkung der Leistungspflicht (1) Keine Leistungspflicht besteht (g) für Behandlungen durch Ehegatten, Lebenspartner gemäß § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz, Eltern oder 1 - 3 - Kinder. Nachgewiesene Sachkosten werden tari f- gemäß erstattet; § 9 Obli egenheiten (2) Der Versicherungsnehmer und die als empfangsb e- rechtigt benannte versicherte Person (vgl. § 6 Abs . 3) haben auf Verlangen des Versicherers jede Auskunft zu erteilen, die zur Feststellung des Vers i- cherungsfalles oder der Leistungspflicht d es Vers i- cherers und ihres Umfanges erforderlich ist. (3) Auf Verlangen des Versicherers ist die versicherte Person verpflichtet, sich durch einen vom Versich e- rer beauftragten Arzt untersuchen zu lassen. " Die Klägerin behauptet , im Bereich der Hals - und Brustwirbelsäule an ständigen Schmerzen zu leiden. Die von ihr wegen dieser Beschwe r- den aufgesuchten Ärzte verordneten ihr manuelle Therapie, Kranke n- gymnastik, Wärmetherapie und Massagen, die jedoch zu keinem daue r- haften Erfolg führten . Die Beklag te stellt die medizinische Notwendigkeit dieser Ma ß- nahmen infrage . Weil die Physiotherapeutin, deren Dienste die Klägerin zunächst in Anspruch genommen hatte, die Mutter der Klägerin ist , ve r- weigerte die Beklagte unter Verweis auf § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/K K 2009 die Erstattung der insoweit angefallenen Rechnungsbe träge . In der Folge forderte sie die Klägerin auf, sich zur Prüfung der Leistungspflicht ärztlich untersuchen zu lassen . Weil die Klägerin dem nicht nachkam , 2 3 - 4 - hält sich die Beklagte bezüglich aller Untersuchungs - und Behandlung s- kosten, die mit den Diagnosen Wirbelsäulenerkrankungen, muskuläre Dysbalance, muskulärer Hartspann und Blockierung Rippe in Zusa m- menhang stehen , für leistungsfrei . Die Klägerin begehrt, soweit für das Revisionsverfahren vo n B e- lang, die Erstattung von Rechnungsbeträgen, die ihr im Streit stehendes Rückenleiden betreffen, sowie die Feststellung, dass § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 nicht Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Versich e- rungsvertrag e s ist bzw. - hilfsweise - nicht d as Recht der Beklagten auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes umfasst. Das Landgericht hat ihre Klage durch Teilurteil abgewiesen, wobei es über den Erstattungsantrag lediglich insoweit entschieden hat, als ihm Rechnungen der Mutter der Klägerin zugr unde liegen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben . Mit der Revision verfolgt sie ihr Klag e- begehren weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in r+s 20 14, 509 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, das Teilurteil des Lan d- gerichts sei zulässig, hinsichtlich des noch nicht beschiedenen Klageb e- gehrens auf Kostenerstattung bestehe nicht die Gefahr einander wide r- sprechender Entscheidungen . Die Teilabweisung des Zahlungsantrags 4 5 6 7 - 5 - sei auch in der Sache zu Recht erfolgt, weil für die p h ysiotherapeut i- schen Leistungen der Mutter der Klägerin die Ausschlussklausel des § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009 greife. Die in § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 geregelte , gleichlautend in den Ve r- sicherungsbedingungen der Beklagten vereinbarte Untersuchungsobli e- genheit sei nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwir k- sam und verstoße auch nicht gegen § 213 VVG. Da die Klausel keine zwangsweise durchsetzbare Verpflichtung, sonder n lediglich eine Obliegenheit begründe, finde die darin vorgeseh e- ne Untersuchung nur statt, wenn der Versicherte damit einverstanden sei , was einen rechtswidrigen Eingriff in seine Grundrechte von vornh e- rein ausschließe . Aber auch d ie im Fall der Obliegenh eitsverletzung ei n- tretende Leistungsfreiheit des Versicherers benachteilige den Versich e- rungsnehmer nicht unangemessen . V ielmehr regele § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 eine interessengerechte Verfahrensweise, um eine Klärung der medizinischen Notwendigkeit einer Hei lbehandlung herbeizuführen. Der Vereinbarung einer Untersuchungsobliegenheit stünden weder § 213 VVG noch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung entgegen. § 213 VVG finde k eine Anwendung, da es bei einer Untersuchung des Versich e- rungsnehmers an der von der Vorschrift vorausgesetzten Da tenerhebung bei einem Dritten fehle. Im Übrigen wären die einer Datenerhebung durch § 213 VVG gezogenen Schranken eingehalten . Aus der Intere s- senabwägung unter Ber ücksichtigung des Grundrechts auf informatione l- le Selbstbestimmung folge nichts anderes. Der Versicherungsnehmer habe kein gesetzlich anerkanntes Interesse daran, relevante Gesun d- 8 9 10 - 6 - heitsdaten geheim zu halten und trotzdem in den Genuss der Versich e- rungsleist ungen zu kommen. Die danach wirksame Klausel umfasse das Recht des Versicherers auf Auswahl des zu beauftragenden Arztes. Auch insoweit werde der Versicherungsnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Der Intere s- senausgleich werde dadurch gewahrt, dass es sich lediglich um eine Vorprüfung des Versicherers handele. Etwaige " Ablehnungsgründe " des Versicherungsnehmers in Bezug auf einen vom Versicherer ausgewäh l- ten Arzt seien auf der Grundlage des Versicherungsvertragsrechts und des Grundsatzes von Treu un d Glauben im Einzelfall zu klären. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsurteil unterliegt entgegen der Auffassung der R e- vision nicht schon deshalb der Aufhebung , weil es den Erlass eines Tei l- urteils über di e (Nicht - ) Erstattung der von der Mutter der Klägerin e r- brachten physiotherapeutischen Leistungen für zulässig erachtet hat. a) Allerdings waren die von der Revision erhobenen Bedenken g e- gen die Zulässigkeit des landgerichtlichen Teilurteils im Grunds atz b e- rechtigt . Die Gefahr widersprechender Entscheidungen konnte im Strei t- fall zunächst nicht ausgeschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil nach § 301 ZPO nur ergehen, wenn hinsichtlich des nicht b e- sc hiedenen Teils die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - 11 12 13 14 15 - 7 - ausgeschlossen ist (statt aller : BGH, Urtei l vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 , BGHZ 189, 356 Rn. 13 m.w.N.). Die ses Risiko war hier ursprünglich gegeben. Denn zum Zeitpunkt der Entscheidung der Vorinstanzen bestand die Gefahr, dass ein Rechtsmittelgericht zum Ergebnis hätte gelangen können , dass die fra g- lichen Erstattungsansprüche der Klägerin nicht an der Ausschlus s klausel des § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009 schei terten. In diesem Fall wäre es für die weitere Entscheidung über den entsprechenden Teil des Za h- lungsantrags darauf an gekommen , ob die physiotherapeutischen B e- handlungen dem Grunde nach erstattungsfähig sin d. Diese Frage stellt sich aber in glei cher Weise für das noch in erster Instanz anhängig g e- bliebene, auf Erstattung weiterer Leistungen gerichtete Klagebegehren . b) Denn der von Amts wegen zu berücksichtigende (vgl. BGH, U r- teil vom 11. Mai 2011 - V I II ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19 m.w.N.) Verfahrensfehler der Vorinstanzen muss im Revisionsverfahren nicht mehr zur Aufhebung des Teilurteils führen , wenn sich die prozessuale S i- tuation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprüchlichen E r- kenntni ssen kommen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2016 IX ZR 161/15 , WM 2016, 1087 Rn. 11; Urteil e vom 8. Mai 2014 VII ZR 199/13, NJW - RR 2014, 979 Rn. 16 ; vom 10. Juli 1991 XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 unter 1 [juris Rn. 10]). So liegt der Fall hi er, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen durch die Sache n t- scheidung des Revisionsgerichts ausgeräumt werden kann und mithin für die Zukunft nicht mehr besteht . Die sachlich - rechtliche Überprüfung des Berufungsurteils ergibt nämlich , das s das Berufungsgericht zu Recht a n- genommen hat, dem abgewiesenen Teil der Zahlungsklage stehe die so genannte Verwandtenklausel des § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009 en t- 16 17 - 8 - gegen. Ist die so begründete Klageabweisung danach in der Sache nicht zu beanstanden , bes teht insoweit die Gefahr einer abweichenden Rechtsmittelentscheidung nicht mehr. 2. Einem Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Kosten für die von ihrer Mutter erbrachten physiotherapeutischen Maßnahmen steht der vertraglich vereinbarte Leistungsau sschluss des § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009 entgegen. Anders als die Revision meint, verbleiben nach Auslegung der genannten Klausel keine Zweifel, dass der in ihr verwe n- dete Begriff der " Behandlung " auch die Leistungen eines selbst liquidat i- onsberechtigt en Physiotherapeuten umfasst. a ) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter B e- rücksichtigung des erk ennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmer s ohne versicherungsrechtliche Spezialkenn tnisse an (Senatsurteil e vom 17. Februar 2016 - IV ZR 353/14, Ve rs R 2016, 720 Rn. 15; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 unter III 1 b ; st. Rspr. ). b ) Ein solcher Versicherungsnehmer wird physiotherapeutische Leistungen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als Behan d- lung ansehen. Eine abweichende Bedeutung kann der Versicherungsne hmer den einbezogenen Musterbedingungen nicht entnehmen. Zwar macht § 4 Abs. 3 MB/KK 2009 die Erstattungsfähigkeit von Kosten für physiother a- peutische Maßnahmen als so genannte Heilmittel (vgl. Ziff. 1.1 der Tari f- 18 19 20 21 - 9 - bedingungen) davon abhängig, dass sie von d en in § 4 Abs. 2 MB/KK 2009 genannten Behandlern verordnet werden, zu denen Physiother a- peuten nicht zählen. Dieser Regelung wird der durchschnittliche Vers i- cherungsnehmer aber nicht entnehmen, dass die Bedingungen entspr e- chende Leistungen eines Physiothera peuten auch in anderem Zusa m- menhang nicht als " Behandlungen " einordnen. Denn § 4 Abs. 3 MB/KK 2009 schließt es nach seinem Wortlaut nicht aus, dass außer den in § 4 Abs. 2 MB/KK 2009 genannten Berufsträgern auch andere Personen " Behandler " im Sinne der Bed ingungen sein können , zumal die Klausel keine entsprechende Begriffsbestimmung enthält . c ) A nderes ergibt sich auch nicht aus dem für den durchschnittl i- chen Versicherungsnehmer ersichtlichen Sinn und Zweck der Regelung. Diese r ist einerseits - für de n Versicherungsnehmer erkennbar darauf gerichtet, den Versicherer von der oft schwierigen Prüfung zu entbinden , ob die Inrechnungstellung durch Angehörige jeweils als ernsthaft anz u- sehen ist oder nur die Versicherung zum Anlass genommen wird , die B e- zahlu ng einer unterhaltsrechtlich geschuldete n oder üblicherweise ko s- tenlose n Behandlung zu verlangen (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - IV ZR 11/00, r+s 2001, 258 unter 3 b aa und bb m.w.N.). Andere r- seits soll der Gefahr entgegengewirkt werden, wegen de r persönlichen Nähe zum Angehörigen Leistungen ohne medizinische Notwendigkeit in Anspruch zu nehmen oder sie über das medizinisch notwendige Maß hinaus auszudehnen (vgl. Senatsurteil aaO unter 3 b bb). A nders als die Revision annimmt, trifft beides a uch auf die Inrec h- nungstellung physiotherapeutische r Leistungen durch eine der in § 5 Abs. 1 Buchst. g MB/KK 2009 aufgezählten Perso nen zu (so auch Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. § 5 MB/KK Rn. 100; 22 23 - 10 - Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 5 MB/KK 2009 Rn. 22; HK - VVG/ Rogler, 3. Aufl. § 5 MB/KK 2009 Rn. 13; Fortmann, Krankheit skostenve r- sicherung und Kranken haustagegeldversicherung 6. Aufl. S. 133 ; a.A. LG Ansbach VersR 2010, 901 f. ). Obwohl es zur Kostenerstattung der Verord nung durch eine der in § 4 Abs. 2 MB/KK 2009 genannten Pers o- nen bedarf , besteht die Gefahr , dass eine unterhaltsrechtlich geschuld e- te oder üblicherweise kostenlose Behandlung durch den nahen Angeh ö- rigen nur deshalb berechnet wird, weil ein Dritter die Kosten trägt (vgl. Voit aaO). Mag im Übrigen die Gefahr einer medizinisch nicht notwend i- gen Leistung anders als im Falle de r Behandlung durch verord nungsb e- fugte Angehörige geringer sein, ist sie indes nicht a usgeschlossen . D a physiotherapeutische Maßnahmen üblicherweise nicht einzeln, sondern für mehrere Anwendungen auf einmal ver ordnet werden, besteht im Falle eines unerwartet schnelle n Therapieerfolges das Risiko, dass der Vers i- cherungsnehmer von einer vorzeitigen Beendigung der Therapie im H o- norierungsinteresse seines Angehörigen absieht . 3 . Ander s als die Revision meint, hält § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 nach seiner Auslegung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. a) Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen, um Ve r- ständnis bemühten Versicherungsnehmers ist die Klausel t rotz ihres we i- ten Wortlauts nicht dahin auszulegen, dass sich die versicherte Person jederzeit und ohne weiteres auf Verlangen des Versicherers einer ärztl i- chen Untersuchung zu unterziehen hät te; v ielmehr setzt die dort gerege l- te Obliegenheit als Anlass fü r die ärztliche Untersuchung ein vorheriges Leistungsverlangen des Versicherungsnehmers voraus. 24 25 - 11 - Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung , soweit er für den Versicherungsnehmer ersichtlich ist . Der durchschnittliche Versich e- rungsnehmer kann dur ch die sys te matische Stellung des § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 nach § 9 Abs. 2 MB/KK 2009 erkennen , dass die Unters u- chung des Versicherten es dem Versicherer ermöglichen soll, seine Lei s- tungspflicht aus dem Versicherungsvertrag zu überprüfen (vgl. Sauer in Bach/M oser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. §§ 9, 10 MB/KK Rn. 22; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 10) . De nn die in § 9 Abs. 2 MB/KK 2009 geregelte allgemeine Aufklärungso b- liegenheit des Versicherungsnehmers besteht nur, soweit eine Auskunft zur Feststellung eines Versicherungsfalles oder der Leistungspflicht des Versicherers und ihres Umfanges erforderlich ist. Eine solche Prüfung findet ohne ein entsprechendes Leistungsbegehren des Versicherung s- nehmers nicht statt (vgl. Sauer aaO Rn . 25; HK - VVG/Rogler, 3. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 5). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird die nachfolgende Regelung über seine Obliegenheit, sich auf Verlangen des Versicherers ärztlich untersuchen zu lassen, als besondere Ausprägung der Aufkläru ngsobliegenheit verstehen, welche mithin ebenfalls ein Lei s- tungsverlangen voraussetzt. In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer dadurch b e- stärkt, dass § 10 Abs. 1 MB/KK 2009 als Folge einer Verletzung sowohl der Aufklärungs - als auch der Unt ersuchungsobliegenheit Leistungsfre i- heit des Versicherers nach Maßgabe des § 28 Abs. 2 bis 4 VVG vorsieht. Er wird annehmen, beide Obliegenheiten sollten ih n dann, wenn er Lei s- tungen vom Versicherer fordert, dazu anhalten, zur Aufklärung des für sein Leist ungsverlangen maßgeblichen Sachverhalts beizutragen. 26 27 - 12 - b) Die so verstandene Untersuchungso bliegenheit verletzt nicht das Recht des Versicher ungsnehmers auf informationelle Selbstbesti m- mung . Dieses Grundrecht gewährleistet die Befugnis des Einzelne n, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persö n- lichen Daten zu bestimmen ( grundlegend: BVerfGE 65, 1, 43 ). Es entfa l- tet im Privatrecht seine Wirkkraft durch diejenigen Vorschriften, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrs chen (sog. mittelbare Drittwi r- kung; vgl. BVerfGE 7, 198, 205 ). Das gilt insbesondere bei der Ausl e- gung von Generalklauseln (BVerfG aaO 205 f.) wie h ier von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Als unangemessene Benachteiligung des Versicherung s- nehmers im Sinne dieser Vorschrift sind danach Bestimmungen in allg e- meinen Versicherungsbedingungen anzusehen, die einen informatione l- len Selbstschutz vereiteln oder unzumutbar werden lassen (vgl. BVerfG VersR 2006, 1669 Rn. 33; VersR 2013, 1425, 1427). Beides ist im Strei t- fall n icht gegeben. aa) Die Untersuchungso bliegenheit berührt allerdings das grun d- recht lich geschützte Interesse des Versicherungsnehmers an informati o- nellem Selbstschutz. Indem er sich untersuchen lässt, eröffnet er dem untersuchenden Arzt die unmittelbare Gewinnung von Gesundheitsdaten, ohne im Einzelnen kontrollieren zu können, um welche es sich dabei handelt. Damit wird zugleich seine Möglichkeit beschränkt, zum Zwecke der Wahrung seiner Geheimhaltungsinteressen die Mitwirkung bei der Erzeugung von besti mmten Daten zu verweigern und damit deren Gen e- rierung zu verhindern. 28 29 30 - 13 - bb) Gleichwohl lässt sich die Obliegenheit mit dem allgemeinen Persönlich keitsrecht des Versicherungsnehmers vereinbaren. Denn se i- nem Interesse an informationeller Selbstbestimmung s teht das gleichfalls erhebliche Offenbarungsinteresse des Versicherers gegenüber, das in der Vertragsfreiheit wurzelt und damit ebenfalls grundrechtlichen Schutz durch Art. 12 GG genießt (BVerfG VersR 2006, 1669 Rn. 50; VersR 2013, 1425, 1427). Nach Abwägu ng der wechselseitigen Interessen stellt die in § 9 MB/KK 2009 geregelte Obliegenheit , sich ärztlich untersuchen zu lassen, keine unangemessene Benachteiligung des Versicherten im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. E ine rseits ist das Interesse des Versicherungsnehmers daran a n- zuerkennen, dass keine Daten erhoben werden, die dem Versicherer über das erforderliche Maß hinaus in weitem Umfang sensible Informat i- onen gewähren (vgl. BVerfG VersR 2013, 1425, 1427). A ndere rseits ist der Versicherer e iner Krankheitskostenversich e- rung - auch im Interesse der Versicherten gemeinschaft - gehalten , ung e- rechtfertigte Versicherungsleistungen zu vermeiden (vgl. OLG Köln VersR 1991, 411; OLG Saarbrücken VersR 2009, 1478, 1481). Demg e- mäß ist es für ihn von hoher Bedeutung, den Eintritt des Versicherung s- fall e s überprüfen zu können (BVerfG VersR 2006, 1669 Rn. 51; VersR 2013, 1425, 1427). Hierzu ist er auf die Beschaffung zuverlässiger und vollständiger Informationen angewiesen. Diese wäre nicht hinreichend gewährl eistet, verwiese man ihn allein auf Auskünfte des Versicherung s- nehmers , der ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang der Leistung s- prüfung hat und zumeist nicht über die erforderliche Sachkunde zur B e- antwortung zentraler Fragen verfügt, sowie der behandeln den Ärzte, d e- 31 32 33 - 14 - nen es in Anbetracht bereits erbrachte r Leistungen an der erforderlichen Objektivität feh len kann. Zudem ist dem Versicherer ein erheb licher Beurteilungsspielraum zu zugestehen , welche Angaben er zur Ermittlung des Sachverhalts für erforde rlich hält, um seine Entscheidung über die Leistungspflicht auf ausreichender und gesicherter Tatsachengrundlage treffen zu können (Senatsurteile vom 22. Oktober 2014 - I V ZR 242/13, VersR 2015, 45 Rn. 18; vom 16. November 2005 - IV ZR 307/04, VersR 2006, 258 Rn. 14; jeweils m.w.N.). Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die ärztliche Untersuchung nur unter der Regie des Versicherungsnehmers stattfinden könnte. A ufgrund der Vielzahl denkbare r Fallgestaltungen ist es dem Versicherer nicht möglich, bereits in der Vertragsklausel alle I n- formationen zu beschreiben, auf die es für die Leistungsprüfung anko m- men kann (BVerfG VersR 2006, 1669 Rn. 51; VersR 2013, 1425, 1427). Dies gilt für eine ärztliche Befunderhebung in besonderer Weise. Deshalb ist es dem Versicherten , der sein Leistungsverlangen r e- gelmäßig auf die Behauptung eines behandlungsbedürftigen Gesun d- heitszustandes stützt, zuzumuten, hinsichtlich der Kontrolle der Sac h- dienlichkeit der Untersuchung auf den begutachtenden Arzt zu vertrauen (in dies e Richtung auch Sauer in Bach/Moser, Private Krankenversich e- rung 5. Aufl. §§ 9, 10 MB/KK Rn. 26; Wegmann, Obliegenheiten in der privat en Krankenversicherung, 1997 S. 245). c ) Die Untersuchungso bliegenheit steht auch nicht in Widerspruch zu den Vorgabe n des § 213 VVG, der hier weder unmittelbar noch en t- sprechend anwend bar ist . 34 35 36 - 15 - aa ) § 213 VVG erfasst nicht die Gewinnung von Gesundheitsdaten des Versicherungsnehmers durch eine vom Versicherer initiierte ärztliche Untersuchung , da die Vorschrift aussch ließlich die Erhebung von G e- sundheitsdaten bei Dritten, nicht aber bei dem Betroffenen selbst regelt (MünchKomm - VVG/Eberhardt, § 213 Rn. 4; PK - VVG/Klär, 2. Aufl. § 213 Rn. 11; Marlow/Tschersich, r+s 2009, 441, 453 ; Wolf, ZVersWiss 2009, 35, 42). Als datens chutzrechtliche Vorschrift orientiert sich § 213 VVG an den Begrif fen des Bundesdatenschutzgesetzes (vgl. hierzu auch die G e- setzesbegrün dung BT - Drucks. 16/3945 S. 116 f.). Gemäß § 3 Abs. 8 Satz 2 BDSG ist Dritter jede Person oder Stelle außerhalb der veran t- wortlichen Stelle. § 3 Abs. 8 Satz 3 Alt. 1 BDSG nimmt den Be troffenen von diesem Personenkreis indes nament lich aus. Es ist nicht ersichtlich, d ass für § 213 VVG inso weit etwas ander e s gelten sollte . bb) D essen Anwendungsbereich wird auch nicht dadu rch eröffnet, dass der Arzt seine Untersuchungsergebnisse dem Versicherer zur Ve r- fü gung stellt, denn hierbei erhebt der Versicherer keine Daten bei einem Dritten (vgl. Höra in Bruck/Möller, 9. Aufl. § 213 Rn. 31; MünchKomm - VVG/Eberhardt, § 213 Rn. 30; Neuh aus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1372; a.A. Rixecker in Römer/Langheid, VVG 4. Aufl. § 213 Rn. 9). Nach Ma ß- gabe von § 3 Abs. 8 Satz 3 Alt. 2 BDSG sind unter anderem solche Pe r- sonen und Stellen nicht als Dritte anzusehen, die im Inland personenb e- zogene Daten im Auftrag erheben. Der durch den Versicherer nach § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 beauftrag te Arzt ist - wie die Revisionserwiderung richtig erkennt - Beauftragter in diesem Sinne. Auftragsdatenverarbeitung liegt vor, wenn die für die Datenvera r- beitung verantwort liche Stelle eine andere Stelle damit betraut, Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen (Plath in Plath, BDSG § 11 37 38 39 - 16 - Rn. 22). Dabei kommt es auf die Rechtsnatur der Betrauung nicht an. Insbesondere ist kein Auftrag im Sinne des § 662 BGB erforderlich (Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht § 11 BDSG Rn. 8 (Stand: N o- vember 2009); Gabel in Taeger/Gabel, BDSG 2. A ufl. § 11 Rn. 11 ; Plath aaO Rn. 21). Entscheidend ist vielmehr, dass der Auftragnehmer ohne eigenen Wertungs - und Entscheidungsspielraum für den Auftraggeber t ä- tig wird (Petri in Simitis, BDSG 8. Aufl. § 11 Rn. 22; Gabel aaO Rn. 12). Dies ist jedenfalls gegeben, wenn sich der Auftragnehmer nach Maßgabe des § 11 BDSG den Weisungen des Auftraggebers unterwirft (so die sog. Vertragstheorie; vgl. Gabe l aaO Rn. 15 f. ; Plath aaO Rn. 29) und sich seine Tätigkeit in einer reinen Hilfsfunktion für die Erfüllung der Zwecke und Aufgaben des Auftraggebers erschöpft, ohne dass ihm die Aufgabe, zu deren Erfüllung die Verarbeitung der Daten notwendig ist, übertra gen wird (so die sog. Funktionsübertragungstheorie; vgl. Bergmann/Möhrle/ Herb aaO Rn. 8, 10; Gola/Klug/Körf fer in Gola/Schomerus, BDSG 12. Aufl. § 11 Rn. 9; Petri aaO Rn. 22; Spoerr in Wolff/Brink, Date n- schutzrecht § 11 Rn. 41). Dem entspricht die Tä tigkeit des beauftragten Arztes im Rahmen der Untersuchungsobliegenheit nach § 9 Abs. 3 MB/KK 2009. S eine Au f- gabe beschränkt sich darauf , den Versicherungsnehmer nach den We i- sungen des Versicherers ärztlich zu begutachten und die so gewonnenen Gesundheitsd aten dem Versicherer zur Verfügung zu stel len. Der Arzt ist mithin nicht als " Herr der Daten " , sondern lediglich als " verl ängerter Arm " des Versicherers anzusehen, wie es für einen Auftragsdatenverarbeiter charakteristisch ist (vgl. Gola/Klug/Körffer aaO R n. 3; Petri aaO Rn. 20; Gabel aaO Rn. 3; Kähler, ZfV 2011, 499, 500). Dass es sich bei ihm um einen der in § 213 Abs. 1 Halbsatz 1 VVG genannten Berufsträger ha n- delt, ist demgegenüber , anders als die Revision meint, ohne Belang. 40 - 17 - cc) Für eine analoge He ranziehung der Vorschrift ist hier ebenfalls ke in Raum (a.A. Marlow/Tschersich aaO). Es fehlt schon an der erforde r- lichen planwidrigen Regelungslücke. Die Einführung der Vor schrift im Rahmen der Reform des Versicherungsvertragsgesetzes sollte die bis dahin bestehende Praxis unterbinden, bei der sich Versicherer oft bereits bei Vertragsschluss allgemeine pauschale Schweigepflichtentbin dung s- erklärungen erteilen ließen , ohne dass die Versicherten bei deren Abg a- be erkennen konnten , wann davon Gebrauch gemacht w erden soll te und welche Patientendaten bei wem künftig angeforder t wü rden (BT - Drucks. 16/3945 S. 116 f.). Zudem sollte auch der Beschluss des Bundesverfa s- sungsgerichts vom 23. Oktober 2006 ( 1 BvR 2027/02) Berücksichtigung finden (so die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT - Drucks. 16/5862, S. 100), der sich mit derselben Problematik befasst hatte (vgl. VersR 2006, 1669). Im Unterschied dazu dient die Untersuchungsobli e- genheit nicht dem Zweck, die Übermittlung be reits bei Dritten vorhand e- ne r, ursprün glich zu anderen Zwecken erhobener Daten an den Vers i- cherer zu regeln . Vielmehr ermöglicht die Klausel es dem Versicherer , erstmals Daten unter persönlicher Mitwirkung und damit mit Wissen des Versicherungsnehmers zu generieren. Dass auch dabei dessen Rech t auf informationelle Selbstbestimmung berührt wird , reicht nicht aus, um eine analoge Anwendung des § 213 VVG, dessen Zielrichtung eine and e- re ist , zu rechtfertigen . Im Übrigen besteht auch kein Bedarf für eine analoge Anwendung der Vorschrift. Der V ersicherungsnehmer ist dem Datenerhebungsve r- langen des Versicherers nicht wehrlos ausgeliefert. Denn die Vorschri f- ten des Bundesdatenschutzgesetzes, die durch die speziellere Regelung des § 213 VVG nur in dessen Anwendungsbereich verdrängt werden (Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 VVG Rn. 4; PK - VVG/Klä r, 41 42 - 18 - 2. Aufl. § 213 Rn. 6; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 7), bieten dem Versicherten Schutz. 4 . Den Hilfsantrag der Klägerin hat das Berufungsgericht ebenfalls revisionsfehlerfrei ab gewiesen. § 9 Abs. 3 MB/KK 2009 ist dahin ausz u- legen, dass der untersuchende Arzt vom Versicherer bestimmt werden darf, und hat in dieser Auslegung auch rechtlich Bestand. a) Ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungs - nehmer versteh t die vertragliche Bestimmung dahin, dass der Versich e- rer den Arzt auswählen kann, ohne an die Vorschläge oder Wünsche des Versicher ung snehmers gebunden zu sein (so auch: Sauer in Bach/Mo - ser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. § § 9 , 10 MB/KK Rn. 26; HK - VVG/Rogler, 3. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 5; Rixecker in Römer/ Langheid, VVG 4. Aufl. § 31 Rn. 36; zu § 9 Abs. 3 MB/KT: OLG Koblenz NVersZ 2000, 472; OLG Saarbrücken VersR 2012, 845, 846; Tschersich in Beckmann/Matusche - Beckmann, Versicherungsrechts - Handbuch 3. Aufl. § 45 Rn. 83; zweifelnd: Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 9 MB/KK 2009 Rn. 10). aa) Ein solcher Versicherungsnehmer geht zunächst vom Wortlaut der Klausel aus, demzufolge der Arzt vom Versicherer beauftragt wird. Mit der Beauftragung geht die Auswahl des Beauftragten einher, die nach allgemeinem Verständnis üblicherweise durch den Auftraggeber e r- folgt. Anders als die Revision meint, indiziert der Wortlaut damit die Auswahlbefugnis des Versicherers. bb) Diese Indizwirkung wird durch keine widerstreitenden Anhalt s- punkte entkräftet. Anders als die Revision annimmt, steht sie in Einklang 43 44 45 46 - 19 - mit Sinn und Zweck der Untersuchungsobliegenheit, der darin besteht , es dem Versicherer zu ermöglichen, seine Leistungspflicht aus dem Ve r- sicherungsvertrag zu überprüfen (siehe oben unter II 3 a) . Hierbei muss si ch für den Versicherungsnehmer ebenfalls erkennbar - der Versich e- rer auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der ärztlichen Befunderhebung verlassen können, was ein gewisses Vertrauen in den untersuchenden Arz t voraussetzt. Dieses wäre durch ein Bestimmu ngsrecht des Vers i- cherungsnehmers gefährdet (a.A. Voit aaO), da die Besorgnis bestünde, dass nur medizinische Berufsträger be na nnt würden , die dem Leistung s- begehren des Versicherungsnehmers z.B. in Bezug auf die Behan d- lungsbedürftigkeit des Versicherten od er eine bestimmte Behandlung s- methode aufgeschlossen gegenüber stünden . Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird zudem erkennen , dass die Untersu chung zunächst allein der Sachverhaltsaufklärung des Versicherers dient und ihr Ergebnis den Versiche rungsnehmer nicht bi n- det (vgl. OLG Koblenz aaO) , der sich zur Geltendmachung seines Lei s- tungsbegehrens ohne weiteres der gutachterlichen Dienste eines von ihm selbst ausgesuchten Arztes bedienen oder den Rechtsweg beschre i- ten kann , der die Möglichkeit der Erhebung eines gerichtlichen Sachve r- ständigengutachtens eröffnet . Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Kla u- sel geben auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen eines I n- teressenausgleichs zu bestimmen wäre, wem die Auswahl des Arztes überlassen bleiben soll. b) Die Klausel hält in dieser Auslegung der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. 47 48 - 20 - aa) Insbesondere widerspricht sie nicht dem Recht des Versiche r- ten auf informationelle Selbstbestimmung. Wie bereits ausgeführt steht die Obliegenheit, sich auf Verlangen des Versicherers einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, in Ei n- klang mit diesem Grundrecht des Versicherten. Durch die Auswahl des untersuchenden Arztes wird sein Interesse an informationellem Selbs t- schutz nicht weit er be rührt . Denn seine Befugnis, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen, wird in aller R e- gel nur durch den Umstand der Untersuchung, nicht aber die Person des Untersuchenden beschränkt. Dies kann zwar möglicherweise a nders sein, wenn der Unters u- chende keine hinreichende Gewähr für die Geheimhaltung der beim Ve r- sicherten gewonnenen Gesundheitsdaten bietet; gerade dieser Gefahr begegnet die Klausel aber dadurch, dass sie den auswählbaren Pers o- nenkreis auf Ärzte beschränk t, die zu den Berufsgehei mnisträgern im Sinne des § 203 Abs. 1 StGB zählen und gemeinhin ein besonderes Ve r- trauen genießen. bb) Auch im Übrigen ist keine unangemessene Benachteiligung des Versicherten ersichtlich. Dass die konkrete Gutachterauswa hl des Versicherers im Au s- nahmefall für den Versicherten unzumutbar sein kann, wenn sich z.B. der benannte Arzt dem Versicherten gegenüber eines erheblichen Fehlve r- haltens in der Vergangenheit schuldig gemacht hat (vgl. OLG Koble nz aaO), stellt die Angemessenheit der Klausel nicht in Frage; vielmehr ist die Annahme einer Obliegenheitsverletzung in einem solchen Einzelfall 49 50 51 52 53 - 21 - wie das Berufungsgericht richtig erka nnt hat - an den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zu messen und gegebenenfalls zu korri - gieren (vgl. dazu Senatsurteil vom 6. Juli 2016 IV ZR 44/15 Rn. 21, zur Veröffentlichung bestimmt) . Mayen Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Dr. Bußmann Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2013 - 7 O 167/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 04.07.2014 - 6 U 30/13 -
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