BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 293/08 vom 30. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 30. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 7.240,61 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beklagten zu 1 bis 4 haben von der Kl344gerin eine Wohnung in B. gemietet. Die Wohnung wurde aufgrund einer zwischen den Parteien abge-schlossenen Modernisierungsvereinbarung saniert. Die zun344chst in H366he von 618,70 200 f374r die 159 qm gro337e Wohnung vereinbarte Nettokaltmiete sollte nach der Sanierung aufgrund eines erneuten Aufma337es angepasst werden. 1 Nach der erfolgten Sanierung wurde die Wohnung den Beklagten zu 1 bis 4 am 25. Januar 2007 von der Kl344gerin 374bergeben. Mit Schreiben vom 27. Februar 2007 teilte die Kl344gerin mit, dass die neu vermessene Wohnfl344che 2 - 3 - 152 qm betrage und sich die Miete auf 591,24 200 zuz374glich je 191,35 200 Voraus-zahlung f374r die warmen und kalten Nebenkosten, insgesamt 973,94 200, belaufe. Die Miete f374r die Monate Februar und M344rz 2007 ging am Montag, dem 5. M344rz 2007, auf dem Konto der Kl344gerin ein. 3 Mit Schreiben vom 5. M344rz 2007, welches den Beklagten zu 1 bis 4 am gleichen Tag zuging, k374ndigte die Kl344gerin das Mietverh344ltnis wegen Zahlungs-verzugs mit der Miete f374r die Monate Januar (anteilig) bis M344rz 2007 fristlos, hilfsweise fristgem344337; sp344ter erfolgten weitere K374ndigungen, die von der Kl344ge-rin mit verschiedenen behaupteten Vertragsverletzungen der Mieter begr374ndet wurden. Die anteilige Miete f374r den Monat Januar 2007 (219,92 200) wurde von den Beklagten am 24. April 2007 unter dem Vorbehalt der R374ckforderung ge-zahlt. Die Kl344gerin hat R344umung und Herausgabe der Wohnung begehrt, die Beklagten haben widerklagend Zahlung von 2.195,85 200 nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass anstelle der Beklagten zu 2 Frau M. in das Mietverh344ltnis eingetreten sei, hilfsweise Verurteilung der Kl344gerin zur Zu-stimmung zu einer entsprechenden Auswechselung des Vertragspartners bzw. h366chst hilfsweise zur Genehmigung der teilweisen Wohnungs374berlassung an Frau M. . 4 Das Amtsgericht hat die R344umungsklage abgewiesen und die Kl344gerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an die Beklagten zu 1 bis 4 einen Betrag von 145,73 200 nebst Zinsen zu zahlen sowie dem begehrten Mieterwechsel zuzustimmen. In der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin die Klage auf Frau M. (die Beklagte zu 5) erweitert. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts teilweise abge344ndert, der R344umungsklage stattge-geben und die Widerklage abgewiesen. 5 - 4 - I. 6 Der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist stattzugeben, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi-onsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, 247 544 Abs. 6 und 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, so-weit f374r das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, ausge-f374hrt: 7 Die R344umungsklage sei begr374ndet; die Beklagten zu 1 bis 4 seien nach 247 546 BGB, die Beklagte zu 5 gem344337 247 985 BGB zur R374ckgabe der Mietsache verpflichtet. Die ordentliche K374ndigung der Kl344gerin vom 5. M344rz 2007 habe das Mietverh344ltnis beendet, weil die Beklagten sich mit der Zahlung der Miete f374r die Monate Februar und M344rz 2007 in voller H366he und f374r Januar 2007 in H366he von anteilig 219,92 200 in Verzug befunden h344tten. Zur Minderung der Miete seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen. Auf eine Minderung wegen des Ausfalls der zentralen Heizungsanlage in der Zeit vom 10. bis 13. Februar 2007 k366nnten sich die Beklagten gem344337 247 536c BGB nicht berufen, da sie eine recht-zeitige Mangelanzeige nicht dargetan h344tten. 8 Der innerhalb der f374r die fristlose K374ndigung geltenden Schonfrist vorge-nommene Ausgleich des Mietr374ckstands f374hre f374r sich genommen nicht zur Unwirksamkeit auch der ordentlichen K374ndigung, sondern k366nne nur im Rah-men des Verschuldens, das wegen eines finanziellen Engpasses gemindert 9 - 5 - sein k366nne, ber374cksichtigt werden. Auf einen finanziellen Engpass h344tten sich die Beklagten aber nicht berufen. 10 Angesichts der Beendigung des Mietverh344ltnisses sei auch die Widerkla-ge hinsichtlich der Feststellung des Mieterwechsels und der dazu gestellten Hilfsantr344ge unbegr374ndet. Auch die auf R374ckzahlung angeblich 374berzahlter Miete gerichtete Widerklage sei unbegr374ndet, da die Beklagten nicht zur Minde-rung der Miete berechtigt gewesen seien. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt zu Recht, dass das Berufungs-gericht bei seiner Annahme, die Beklagten h344tten sich bei Zugang der K374ndi-gung vom 5. M344rz 2007 mit der Miete f374r Januar (anteilig) und der gesamten Miete f374r Februar und M344rz 2007 in Verzug befunden, entscheidungserhebli-ches Vorbringen der Beklagten unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli-ches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) au337er Acht gelassen hat. 11 a) Die Beklagten haben in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass sie die Miete f374r den Monat M344rz 2007 fristgerecht gezahlt h344tten, weil diese erst am Montag, dem 5. M344rz 2007 f344llig gewesen sei. Zur Begr374ndung haben die Beklagten ausgef374hrt, dass nach 247 193 BGB eine Frist, deren letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fal-le, nicht an diesem Tag, sondern erst am n344chsten Werktag ende; 247 193 BGB gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, BGHZ 171, 33 Rn. 27 f.) auch f374r Fristen, nach deren Ende der Verzug beginne. Diesen - zentralen - Punkt des Verteidigungs-vorbringens der Beklagten hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung 374bergangen. 12 b) Ebenfalls zu Recht r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Be-rufungsgericht auch insoweit entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten 13 - 6 - 374bergangen hat, als es eine Minderung der Miete wegen Ausfalls der Heizung und Warmwasserversorgung in der Zeit vom 10. bis 13. Februar 2007 verneint hat. 14 Das Berufungsgericht hat eine Minderung der Miete f374r diesen Zeitraum mit der Begr374ndung verneint, dass die Beklagten eine rechtzeitige Anzeige der M344ngel vers344umt h344tten und sich deshalb gem344337 247 536b BGB nicht auf eine Minderung der Miete berufen k366nnten. Die Beklagten hatten aber, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend aufzeigt, mit Schriftsatz vom 14. Juni 2007 unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Hausverwaltung der Kl344gerin der Heizungsausfall durch wiederholte Telefonate am 10., 12. und 13. Februar 2007 mitgeteilt worden war; das Amtsgericht hatte den Vortrag der Beklagten zur rechtzeitigen M344ngelanzeige, dem die Kl344gerin nicht konkret entgegen ge-treten war, als unstreitig angesehen und eine Mietminderung f374r den genannten Zeitraum bejaht. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht - ohne den von den Beklagten angebotenen Beweis zu erheben oder auf den substantiierten Vor-trag der Beklagten zur M344ngelanzeige auch nur einzugehen - darauf abgestellt, dass eine solche Anzeige unterblieben sei; darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs der Beklagten. c) Die Geh366rsverletzungen sind auch entscheidungserheblich. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht, h344tte es den 374bergange-nen Vortrag ber374cksichtigt, die ordentliche K374ndigung vom 5. M344rz 2007 man- 15 - 7 - gels einer Vertragsverletzung von ausreichendem Gewicht als unbegr374ndet an-gesehen h344tte. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 16.08.2007 - 13 C 56/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 30.09.2008 - 63 S 323/07 -
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