BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 294/10 Verkündet am: 28. September 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 560 Abs. 4 Die let zte Betriebskostenabrechnung ist Grundlage für eine Anpassung der Vorau s- zahlungen, hindert aber nicht die Berücksichtigung anderer - bereits eingetretener oder noch eintretender - Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlic h beeinflusst werden. Es ist jedoch kein Raum für einen "ab s- trakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten B e- triebskosten. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10 - LG Berlin AG Berlin - Schöneberg - 2 - Der VIII. Zi vilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revis ion der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 10. August 2010 wird zurückgewi e- sen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Mieter einer Wohnung der B eklagten in Berlin. Mit Schreiben vom 6. März 2009 rechnete die Beklagte über die Betriebs - und Heizkosten für das Kalenderjahr 2008 ab. D ie im Abrechnungszeitraum auf die Wohnung entfallenden Betriebs kosten einschließlich der Heizkosten betrugen insgesamt 3 . 670,89 B erücksichtig ung der von den Klägern geleisteten Vorauszahlungen errechnete sich eine Nachforderung der Beklagten in Höhe von 348,09 Mit der Abrechnung erklärte d ie Beklagte zugleich eine Erhöhung der monatlichen Vorauszahlungen von b isher auf 336,50 , und zwar " Betriebskosten " " Heiz - /Hausneben kosten " (GA 4). Die Kläger begehren mit ihrer Klage die Feststellung, dass sie nicht ve r- pflichtet sind, ab Mai 2009 monatliche Vorauszahlungen auf die ka lten B e- 1 2 - 3 - triebskosten von mehr als 228,62 77,29 er sich daraus errechnende Gesamtb etrag von 305,91 entspricht ein em Zwölftel der auf die Kläger entfallenden Betriebs - und Heizko s- ten des Jahres 2008 . D ie Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sie bei der Anpassung der Vorschüsse nicht an die letzte Betriebskostenabrec h- nung gebunden sei , sondern wegen zu erwartender Preissteigerungen , insb e- sondere wegen massiv gestiegener Energiekosten, einen " Siche rheitszuschlag " von 10 % auf die zuletzt ermittelten Betriebskosten in Ansatz bringen dürfe. Das Amtsgericht hat der K lage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision v erfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2010, 1540) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht sei z utreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten vorgenommene Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse nicht a n- gemessen im Sinne von § 560 Abs. 4 BGB sei. Die Höhe der künftigen Vo r- schüsse habe sich allein am letzten Abrechnungsergebnis zu orientieren. Ein Spielraum stehe de n Parteien insoweit nicht zu. Insbesondere seien etwa eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten oder ein Zuschlag für unvorhergesehene oder ähnliche Unw äg barkeiten nicht zu berücksichtigen. 3 4 5 6 - 4 - Als Voraussetzung für eine Erhöhung sei in der gesetzlichen Regelung nur das Vorliegen einer Abrechnung genannt , e ine Begründung der Erklärung sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen könne die Angemessenheit der Bestimmung einer Partei nur auf der Grundlage der Abrechnun g zu überprüf en sei n . Soweit das Abrechnungsergebnis die Vorauszahlungen über - oder unte r- schreite, seien diese nicht angemessen, wobei hier angesichts der Höhe der e- der geringfügig en Abweichung der Fall sei . Da die Abrechnung regelmäßig nur den Betrag der vergangenen Abrechnungsperiode ausweise, könne grundsät z- lich nur dieser zur Beurteilung der Angemessenheit herangezogen werden. II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüf ung jedenfalls im Ergebnis stand . D ie Revision ist daher zurückzuweisen . Die Feststellungklage ist b e- gründet. Die Kläger sind entgegen der Aufforderung der Beklagten vom 6. März 2009 nicht verpflichtet, auf die Betriebs - und Heizkosten ab Mai 2009 höhere V orauszahlungen als die von ihnen im Feststellungsantrag zugestandenen B e- träge zu leisten . 1. B ei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen kann jede Vertrag s- partei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen (§ 560 Abs. 4 BGB) . Damit soll Änderungen der Betriebskosten, die im Laufe des Mietverhältnisses zum Beispiel hinsichtlich der Anzahl der Bewohner oder der Verbrauchsg e- wohnheiten eintreten, Rechnung getragen werden können ( BT - Drucks. 14/4553, S. 59). a) Hinsichtlich des Begriffs der Angemessenheit korrespondiert § 560 Abs. 4 BGB mit der Regelung in § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Betrieb s- 7 8 9 10 - 5 - kostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können (BT - Drucks . 14/4553, S. 59). In der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift wird auf die Vorläuferbestimmung in § 4 Abs. 1 MHG Bezug genommen (BT - Drucks. 14/4553, S. 50) . Daraus ergibt sich, dass sich die Vorauszahlungen an der Höhe der zu erwarten den Betriebskoste n ausrichten sollen (BT - Drucks. 7/2011, S. 12 zu § 4 Abs. 1 MHG). Dementsprechend ist für die Angemesse n- heit von Vorauszahlungen auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten ab zu stell en ( Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011 , 145 Rn. 25 zu § 560 Abs. 4 BGB; BayObLGZ 1995, 323 , 326 zu § 4 Abs. 1 MHG ) . b) Das Recht der Mietvertragsparteien , eine Anpassung vorzunehmen, besteht gemäß § 560 Abs. 4 BGB allerdings nur " nach einer Abrechnung " . Au s- gangspunkt für die Anpassung ist d amit die letzte Betriebskostenabrechnung , die bereits vorliegt; nicht maßgebend ist eine " letztmögliche " Abrechnung, die noch nicht erstellt ist (Senatsurteil vom 1 8 . Mai 2011 - VIII ZR 271/10, N J W 2011, 2350 Rn. 15) . Die Anpassung der Vorauszahlungen an d ie jeweils letzte Betriebskostenabrechnung stellt sicher, dass die Vorauszahlungen - im Intere s- se beider Vertragsparteien - den voraussichtlich tatsächlich entstehenden Ko s- ten möglichst nahe kommen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, aaO ). 2. Aus der gesetzlichen Anknüpfung an die letzte Betriebskostenabrec h- nung hat das Berufungsgericht mit Recht her ge leite t , dass die se Abrechnung die Grundlage der Anpassung bildet und damit - dies gilt jedenfalls in der R e- gel - ein Zwölftel des vom Mieter geschuldeten Jahresbetrags der letzten B e- triebskostenabrechnung als monatlicher Vorauszahlungsbetrag für das Folg e- jahr angemessen ist . Denn die Entwicklung der Betriebskosten im vorangega n- genen Jahr rechtfertigt eine Prognose über die zu erwartende Höhe d er B e- 11 1 2 - 6 - triebskosten im Folgejahr, wenn andere Anhaltspunkte fehlen. Das ist nicht u m- stritten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann es aufgrund b e- sonderer Umstände aber auch Ausnahmen von dieser Berechnungsweise g e- ben. Das Berufungsgericht me int , eine Anpassung der Vorauszahlungen habe ausschließlich in der Weise zu erfolgen, dass das Ergebnis der letzten B e- triebskostenabrechnung durch zwölf geteilt werde; a ndere Umstände seien in keinem Fall zu berücksichtigen. Das trifft nicht zu. a) Sow ohl der Mieter als auch der Vermieter sind nicht daran gehindert, eine Anpassung der Vorauszahlungen im Hinblick darauf vorzunehmen , dass die Betriebskosten des laufenden Jahres voraussichtlich höher oder niedriger sein werden als die abgerechnet en Betrieb skosten des Vorjahres. Denn a u s- schlaggebend für die Angemessenheit einer Anpassung sind letztlich nicht die Betriebskosten des vergangenen Jahres, sondern , wie ausgeführt, die zu e r- wa r tenden Kosten des laufenden Jahres. Diese können maßgeblich auch durch U mstände beeinflusst werden, die sich in der letzten Betriebskostenabrec h- nung noch nicht ausgewirkt haben können . So kann etwa eine einschneidende Änderung der Anzahl der Bewohner, auf die in den Gesetzesmaterialien als Anpassungsgrund hingewiesen wird (B T - Drucks. 14/4553, S. 59), sich im ve r- gangenen Jahr noch nicht oder nur für einen kurzen Zeitraum ausgewirkt h a- ben , im laufenden Jahr dagegen voll zu Buche schlagen und damit eine Anpa s- sung der Vorauszahlungen rechtfertigen. Die letzte Betriebskostenab rechnung ist damit zwar Ausgangspunkt und Orientierungshilfe für eine Anpassung der Vorauszahlungen, hindert aber nicht d ie Berücksichtigung anderer - bereits eingetretener oder noch eintretender - Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kos ten voraussich t- 13 14 15 - 7 - lich beeinflusst werd en . Lassen solche Umstände Vorauszahlungen in anderer Höhe als angemessen erscheinen , als unter Zugrundelegung der Abrechnung des Vorjahres zu erwarten wäre, so können s owohl der Mieter als auch der Vermieter eine ent s p rechende Anpassung vornehmen . Das entspricht auch n a- hezu einhelliger Auffassung in der Literatur (MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 560 Rn. 3 7 ; Erman/ Jendrek , BGB, 12. Aufl., § 560 Rn. 9; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. V 280; Börstinghaus, Erhöhu ng der Betriebskostenvorau s- zahlungen, in Neues Mietrecht, Schriftenreihe des Evangelischen Siedlung s- werkes, 2002, S. 207 ; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556 Rn. 121 ; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 560 Rn. 26; vgl. auch Schmidt - Futterer/Lan genberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 560 BGB Rn. 46; Kinne in Ki n- ne/Schach/Bieber, Miet - und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 556 Rn. 63; Pfeifer, Betriebskosten bei Wohn - und Geschäftsraummiete , 200 2 , S. 88; aA Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 560 Rn. 28). b) Der Berücksichtigung außerhalb der letzten Abrechnung liegender Umstände steht , anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht entgegen, dass in § 560 Abs. 4 BGB eine B egrün dung für die einseitige Anpassung der Vorauszahlungen nicht vorg eschrieben ist. aa) Das Fehlen eines gesetz lichen Begründungserfordernisses ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Vorauszahlungen auf die Betriebskosten w e- gen der Abrech n ungspflicht nur vorläufigen Charakter haben , und sagt nichts darüber aus, welche Umstände bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Anpassung von Vorauszahlungen zu berücksichtigen sind . Aus dem fehlenden Begründungserfordernis ist deshalb nicht herzuleiten, dass es dem Vermieter oder dem Mieter ver wehrt wäre, sich auf für die Anpas sung maßgebliche U m- stände zu berufen, die außerhalb der letzten Abrechnung liegen. Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass im Wohnraummietrecht, wie das Berufungsgericht 16 17 - 8 - meint, in allen Regelungen, die eine Vertragsänderung durch einseitige Erkl ä- rung eine r Vertragspartei zum Gegenstand hätten, die Notwendigkeit einer fo r- mellen Begründung vorgesehen wäre (vgl. § 556a Abs. 2 BGB). bb) Au ch wenn das Gesetz eine Begründung der Anpassung nicht vo r- schreibt, versteht sich von selbst, dass der Vermieter oder d er Mieter eine von ihm beanspruchte Anpassung der Vorauszahlungen zumindest nachträglich der anderen Vertragspartei gegenüber rechtfertigen muss , wenn der andere Teil die Angemessenheit bestreitet . Beschränkt sich die Anpassung darauf, dass die Vorausz ahlungen ledi g- lich rechnerisch an den Jahresbetrag der letzten Betriebskostenabrechnung angepasst werden, so wird ein Hinweis auf das Abrechnungsergebnis genügen. Weicht die beanspruchte Anpassung davon erheblich ab, so sind die dafür maßgeblichen Umstän de nachvollziehbar darzulegen. Zu h ohe An forderungen sind an eine solche Begründung aber auch in diesem Fall nicht zu stellen. Denn es geht um eine Prognose über die Höhe der im laufenden Jahr zu erwa r- tenden Betriebskosten. Eine solche Prognose kann natur gemäß nur eine g e- wisse Wahrscheinlichkeit, aber keine Gewissheit für sich beanspruchen. Die zu erwartende Höhe der Betriebskosten des laufenden Jahres muss nicht bewi e- sen, sondern nur plausibel gemacht werden . Die Beurteilung, ob dies gesch e- hen ist, oblieg t dem Tatrichter. 3. Insbesondere darf e ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten bei der für die Anpassung erforderlichen Prognose über die mutmaßliche Höhe der B e- triebskosten im lauf enden Jahr berücksichtigt werden. Kostensteigerungen im Bereich der Betriebskosten sind ein maßgeblicher - wenn nicht gar entsche i- dender - Faktor für eine Änderung der Betriebskosten und sind deshalb, wenn 18 19 20 - 9 - mit ihrem Eintritt konkret zu rechnen ist, in die Beurteilung der Angemessenheit von Vorauszahlungen durchaus einzubeziehen. Das entsprach schon der ei n- helligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu r Auslegung von § 4 A bs. 1 MHG (BayObLG , aaO mwN). An dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber mit den Bestimmungen in § 556 Abs. 2 Satz 2 und § 560 Abs. 4 BGB , wie aus der Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 MHG in der Gesetzesbegründung ersichtlich ist, nichts ändern wollen (BT - Drucks. 14/4553, S. 50, 59). Dementsprechend wird eine Anpassung der Betriebskosten im Hinblick auf zu erwartende Kostensteigerungen mit Recht allgemein für zulässig geha l- ten . Soweit allerdings in der Literatur unter Berufung auf den Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts (aaO) teilweise die Auffassung ve r- treten wird, das s der Vermieter wegen möglicher Kostensteigerungen das A b- rechnungsergebnis des Vorjahres generell um einen " Sicherheitszuschlag " von bis zu 1 0 % erhöhen und die Vorauszahlungen entsprechend anpassen dürfe ( Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 560 Rn. 52; Schmidt - Futterer/Langenberg, aaO ; Sternel, aaO; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet - und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 560 Rn. 73 ; Pfeifer, aaO , S. 97 ; Börstinghaus, aaO ) , ist dem nicht zu folgen ( so auch Eisenschmid in Betriebskosten - Kommentar, 3. Aufl., § 560 Rn. 2426; Both, NZM 2009, 896, 898 f. ; Blank, aaO ) . Für einen " abstrakten " Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % wegen möglicher Preissteigerungen ist kein Raum. Die Zubilligung eines generellen Zuschlags von 10 % auf die gesamten Betriebsk osten, der deutlich über der gegenwärtigen allgemeinen Teuerungsrate liegt, ginge über das berechtigte Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht vorfinanzieren zu müssen, hinaus. Nur wenn hinsichtlich bestimmter Betrieb s- kos ten - etwa der Energiepreise - Preissteigerungen konkret zu erwarten sind, 21 22 - 10 - kann dies in die Berechnung der Vorauszahlungen einbezogen werden , alle r- dings nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses der betreffenden Betrieb s- kosten zu den Betriebskosten insg esamt. 4. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die von der Beklagten im Schreiben vom 6 . März 2009 vorgenommene Anpassung der Betriebskosten - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - insoweit unwirksam, als die Höhe der ab Mai 20 09 beanspruchten Vorauszahlungen ein Zwölftel des Jahresbetrages der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 übersteigt. a) Zur Begründung der Anpassung hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 9. März 2009 lediglich auf das Abrechnungsergebnis für d ie Betriebs - und Heizkosten des Jahres 2008 Bezug genommen. Dieses Abrechnungsergebnis - geteilt durch zwölf - rechtfertigt aber nur eine Erhöhung der Vorauszahlungen auf den von den Klägern zugestandenen auf den von der Bek lagten beanspruchten Betrag von die aus dem Abrechnungsergebnis zu errechnende Anpassung tatsächlich um 10 % übersteigt, wird im Anpassungsverlangen auch nicht kenntlich gemacht, geschweige denn begründet, sondern vielmehr durc h die Formulierung " en t- sprechend dem Abrechnungsergebnis " kaschiert. b) Vergeblich beruft sich die Beklagte in der Klageerwiderung da rauf , dass es dem Vermieter infolge der bekannten allgemeinen Preissteigerung g e- stattet sei , einen " Sicherheitszuschlag " von 10 % geltend zu mache n. Ein abstrakter Zuschlag in dieser Höhe auf die gesamten Betriebskosten des Vo r- jahres steht dem Vermieter , wie ausgeführt , nicht zu. Auch der ergänzende Hinweis auf " die bekannte massive Steigerung der Energiekosten " vermag die von der Beklagten beanspruchte Anpassung nicht 23 24 25 26 - 11 - zu rechtfertigen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Gesichtspunkt steigender Energiekosten eine Erhöhung der Vorauszahlungen über den Betrag hinaus, der sich aus dem Abrechnungsergebnis des Vorjahr es errechnen lässt, ang e- messen sein kann. Dies setzt aber voraus, dass unter diesem Gesichtspunkt die Erhöhung der energieabhäng ig en Betriebskosten entweder auf die Vorau s- zahlungen für diese Betriebskosten beschränkt oder aber nur anteil ig in die B e- rechnun g der Vorauszahlungen für die Betriebskosten insgesamt einbezogen w i rd. Beides ist bei der von der Beklagten vorgenommenen Anpassung nicht der Fall. D ie von ihr beanspruchte Erhöhung der Vorauszahlu n gen über das Abrechnungsergebnis des Vorjahres hinaus um weitere 10 % wegen steigender Energiekosten beschränkt sich nicht auf gesondert ausgewiesene Heizkosten oder andere energieabhängige Kosten, sondern erfasst die - nicht aufgeschlü s- selten - " Betriebskosten " und " Heiz - /Hausnebenkosten " insgesamt und in volle r Höhe. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin - Schöneberg, Entscheidung vom 14.10.2009 - 12 C 314/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 10.08.2010 - 63 S 622/09 -
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