BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 295/01Verkündet am: 19. März 2003Kirchgeßner,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja FernAbsG § 3 Abs. 2 Nr. 1BGB § 312 d Abs. 4 Nr. 1a)Eine Anfertigung der Ware nach Kundenspezifikation, bei deren Vorliegen dasRecht des Verbrauchers zum Widerruf eines Fernabsatzvertrages ausgeschlossenist (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG, jetzt § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB), ist dann nicht ge-geben, wenn die zu liefernde Ware auf Bestellung des Verbrauchers aus vorgefer-tigten Standardbauteilen zusammengefügt wird, die mit verhältnismäßig geringemAufwand ohne Beeinträchtigung ihrer Substanz oder Funktionsfähigkeit wiedergetrennt werden können.b)Die Darlegungs- und Beweislast für einen Ausschluß des Widerrufsrechts nach§ 3 Abs. 2 FernAbsG (§ 312 d Abs. 4 BGB) liegt bei dem Unternehmer, der sichauf den Ausnahmetatbestand beruft.BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 295/01 -OLG Frankfurt a.M.LG Frankfurt a.M. - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 19. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats desOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. November 2001wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Vertrages über den Er-werb eines Notebooks.Die Beklagte vertreibt im Wege des Versandhandels Personalcomputer,die im Baukastensystem nach den Wünschen des Kunden ausgestattet undkonfiguriert werden (built-to-order). Der Kläger bestellte - nach telefonischerVorbesprechung - mit Schreiben vom 8. Juli 2000 ein Notebook mit der von ihmgewählten Ausstattung und als Zusatzkomponenten ein Netzteil (Car-Adapter),einen zweiten Akku, eine externe Festplatte sowie eine ISDN-Karte. Telefonischerweiterte er die Bestellung um ein Anschlußmodul für den Empfang von Fern-sehprogrammen (TV-Karte) und einen CD-Brenner. Die Beklagte stellte dem - 3 -Kläger dafür mit Schreiben vom 4. August 2000 insgesamt 10.290,14 DM ein-schließlich 16 % Mehrwertsteuer in Rechnung, verbunden mit dem Hinweis,daß 5.070 DM durch Vorabüberweisung oder Nachnahme zu zahlen seien undder Restbetrag über die -Bank finanziert werden solle. Entsprechende Kre-ditanträge, die dem Kläger von der Beklagten zugeleitet worden waren, hatteder Kläger unterschrieben. Zugleich kündigte die Beklagte in diesem Schreibenan, daß der Car-Adapter, der Rahmen für eine weitere Festplatte, die TV-Karteund der CD-Brenner nach Verfügbarkeit versandkostenfrei nachgeliefert wür-den.Der Kläger erhielt nach dem 4. August 2000 das nach seiner Bestellungkonfigurierte Notebook mit dem zusätzlichen Akku und der ISDN-Karte ohne dieweiteren Zusatzkomponenten und bezahlte eine Anzahlung von 5.070 DM barbei Lieferung. Nachdem der Kläger das Notebook hatte überprüfen lassen, oh-ne daß sich Beanstandungen ergeben hatten, widerrief er mit Schreiben vom18. August 2000 den Vertrag mit der Beklagten. Den Kreditvertrag mit der -Bank, von der die Beklagte nach Zugang der Widerrufserklärung weitere5.290,14 DM erhielt, widerrief der Kläger dagegen nicht. Er zahlt die monatli-chen Raten an die -Bank mit deren Einverständnis weiter.Der Kläger hat Rückzahlung der von ihm bar und über die -Bank ge-zahlten Beträge gefordert, Erstattung der von ihm aufgewandten Kosten für dieÜberprüfung des Notebooks und für dessen Rücksendung verlangt sowie Nut-zungsausfall geltend gemacht.Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 5.087,99 DM stattgegebenund sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, OLG-Report 2002, 33) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Be-klagte auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung seines Rechtsmittels - 4 -im übrigen verurteilt, an den Kläger 10.377,99 DM (den gezahlten Preis für dasNotebook und dessen Zusatzausstattung zuzüglich der Versendungs- undRücksendekosten) nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Notebookssowie weitere 70 DM nebst Zinsen - hierbei handelt es sich um eine Rücker-stattung zuviel gezahlter Versendungskosten - zu zahlen. Dagegen richtet sichdie zugelassene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Inter-esse - ausgeführt:Der Kläger habe Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen den Par-teien geschlossenen Vertrages, weil es sich dabei um einen Fernabsatzvertragnach § 1 FernAbsG handele, den der Kläger wirksam widerrufen habe. Das Wi-derrufsrecht des Klägers sei nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG wegen An-fertigung der Ware nach Kundenspezifikation ausgeschlossen. Maßgebenddafür sei, ob die Rücknahme der gelieferten Ware für den Unternehmer unzu-mutbar sei. Dies sei hier nicht der Fall. Zwar sei das Notebook nach den Wün-schen des Klägers ausgestattet und mit Zusatzkomponenten versehen worden,so daß das Notebook in dieser Zusammenstellung nur zufällig einen anderenKäufer finden dürfte. Jedoch bestehe für die Beklagte die Möglichkeit einer wirt-schaftlich tragbaren Verwertung des Notebooks, weil dieses aus Standardbau-teilen zusammengesetzt worden sei, die ohne größeren Aufwand getrennt undanderweitig verwendet werden könnten. - 5 -II.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daßdie Revision zurückzuweisen ist.Zu Recht hat das Berufungsgericht den vorliegenden Fall nach demFernabsatzgesetz (Artikel 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andereFragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Eurovom 27. Juni 2000, BGBl I S. 897) beurteilt, da das Schuldverhältnis zwischenden Parteien vor dem 1. Januar 2002 entstanden ist (Art. 229 § 5 EGBGB). DieAusführungen des Berufungsgerichts zur Rechtzeitigkeit des Widerrufs (§ 3Abs. 1 FernAbsG) und zur Rückabwicklung des teilfinanzierten Vertrages (§ 4Abs. 2 FernAbsG) werden von der Revision nicht angegriffen. Die im Revisi-onsverfahren allein noch umstrittene Frage, ob das nach § 3 Abs. 1 FernAbsGbestehende Widerrufsrecht des Klägers nach § 3 Abs. 2 FernAbsG ausge-schlossen ist, hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.1. Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, das von der Beklagtengelieferte Notebook nebst Zubehör sei "nach Kundenspezifikation angefertigt"worden, so daß ein Widerrufsrecht nicht bestehe (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG,jetzt § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB). Eine Anfertigung nach Kundenspezifikation imSinne dieser Vorschrift liegt nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfreigetroffenen tatsächlichen Feststellungen deshalb nicht vor, weil das auf Be-stellung des Klägers gelieferte Notebook lediglich aus vorgefertigten Standard-bauteilen zusammengefügt worden war, die mit verhältnismäßig geringem Auf-wand ohne Beeinträchtigung ihrer Substanz oder Funktionsfähigkeit wieder ge-trennt werden konnten.a) Ziel des Fernabsatzgesetzes ist der Schutz des Verbrauchers vor denGefahren eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstlei- - 6 -stungssystems (Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andereFragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro,BT-Drucks. 14/2658, S. 15; vgl. auch Erwägungsgründe 5 bis 7, 18, 19 der demFernabsatzgesetz zugrundeliegenden Richtlinie 97/7/EG des EuropäischenParlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz beiVertragsabschlüssen im Fernabsatz, AmtsBl. EG Nr. L 114 vom 4. Juni 1997,S. 19 = NJW 1998, 212, im folgenden: Fernabsatzrichtlinie). Fernabsatzge-schäfte sind dadurch gekennzeichnet, daß "Anbieter und Verbraucher sich nichtphysisch begegnen und der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung in derRegel nicht vor Vertragsschluß in Augenschein nehmen kann" (BT-Drucks.14/2658, aaO). Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungendes Verbrauchers zu begegnen, haben Art. 6 der Fernabsatzrichtlinie und - derRichtlinie folgend - § 3 FernAbsG dem Verbraucher ein Widerrufsrecht in dieHand gegeben.Ausgeschlossen sein soll dieses Widerrufsrecht nach der Begründungdes Gesetzentwurfs jedoch - unter anderem - dann, wenn "die Ware nach Be-nutzung oder ansonsten wertlos geworden ist und deshalb ein Widerrufsrechtfür den Unternehmer nicht zumutbar" ist (BT-Drucks. 14/2658, S. 44). Der Ge-setzgeber hat das Widerrufsrecht des Verbrauchers allerdings nicht durch dieGeneralklausel der Zumutbarkeit beschränkt, sondern die Fälle, in denen einWiderrufsrecht des Verbrauchers für den Unternehmer wirtschaftlich unzumut-bar ist, im Anschluß an die entsprechenden Formulierungen in der Fernabsatz-richtlinie typisiert, unter anderem durch den Ausschluß des Widerrufsrechts "beiVerträgen zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigtwerden" (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG; Art. 6 Abs. 3, 3. Spiegelstrich der Fernab-satzrichtlinie). - 7 -b) Bereits aus der Regelungssystematik sowohl des Art. 6 der Fernab-satzrichtlinie als auch von § 3 FernAbsG ist zu ersehen, daß der europäischeund der deutsche Gesetzgeber das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgengrundsätzlich als für den Unternehmer zumutbar ansehen, obwohl eine Rück-nahme der Ware für den Unternehmer in der Regel mit wirtschaftlichenNachteilen verbunden ist. Nur in den in der Richtlinie und - damit wörtlich über-einstimmend - im Fernabsatzgesetz umschriebenen Ausnahmefällen soll dasWiderrufsrecht ausgeschlossen sein. Daraus folgt für die Anwendung des § 3Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG, daß es für eine Anfertigung nach Kundenspezifikation,die das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausschließt, nicht ausreicht, wenn derVerbraucher durch seine Bestellung die Herstellung der Ware veranlaßt unddafür - notwendigerweise - genauere Angaben über deren Beschaffenheitmacht. Anderenfalls wäre das Widerrufsrecht allein davon abhängig, ob (einund dieselbe) Ware vorrätig gehalten oder erst auf Bestellung - nach Bedarf -produziert wird. Es läge dann in der Hand des Unternehmers, ein Widerrufs-recht des Verbrauchs dadurch auszuschließen, daß auch standardisierte Warenicht vorrätig gehalten, sondern erst auf Bestellung produziert wird. Wäre dieseMöglichkeit durch eine zu weite Auslegung des Ausschlußtatbestandes eröffnet,dann würde das Widerrufsrecht des Verbrauchers in weiten Branchen desFernabsatzgeschäfts leerlaufen, in denen es technisch möglich und betriebs-wirtschaftlich wegen der Verringerung der Lagerhaltungskosten und des Ab-satzrisikos auch vorteilhaft ist, standardisierte Massenware erst auf Bestellungzu produzieren. Dies liefe dem Ausnahmecharakter der gesetzlichen Regelungzuwider.c) Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist deshalb nur dann wegenAnfertigung der Ware "nach Kundenspezifikation" ausgeschlossen, wenn derUnternehmer durch die Rücknahme auf Bestellung angefertigter Ware erhebli-che wirtschaftliche Nachteile erleidet, die spezifisch damit zusammenhängen - 8 -und dadurch entstehen, daß die Ware erst auf Bestellung des Kunden nachdessen besonderen Wünschen angefertigt wurde. Nicht ausreichend dafür sinddagegen die Nachteile, die mit der Rücknahme bereits produzierter Ware stetsverbunden sind. Diese hat der Unternehmer nach dem Gesetz hinzunehmen.Nur wenn der Unternehmer darüber hinausgehende besondere Nachteile erlei-det, die gerade durch die Anfertigung nach Kundenspezifikation bedingt sind,kann dem Unternehmer ein Widerrufsrecht des Verbrauchers und die damitverbundene Pflicht zur Rücknahme der Ware - ausnahmsweise - nicht zuge-mutet werden.aa) Dies setzt zunächst voraus, daß die vom Kunden veranlaßte Anferti-gung der Ware nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden kann. Läßt sichdagegen die Ware ohne Einbuße an Substanz und Funktionsfähigkeit ihrer Be-standteile mit verhältnismäßig geringem Aufwand wieder in den Zustand vor derAnfertigung versetzen, liegt schon aus diesem Grund eine das Widerrufsrechtdes Verbrauchers ausschließende Anfertigung nach Kundenspezifikation nichtvor. In diesem Fall ist dem Unternehmer die Rücknahme der Ware zumutbar,weil er deren Anfertigung mit wirtschaftlich tragbarem Aufwand rückgängig ma-chen kann und dadurch die Bestandteile wiedererlangt, die er vor der Anferti-gung besaß. In einem solchen Fall erleidet der Unternehmer durch die Rück-nahme auf Bestellung angefertigter Ware keinen unzumutbaren Nachteil imVergleich zu einem Fernabsatzvertrag über die Lieferung der Bestandteileselbst, bei dem ein Ausschluß des Widerrufsrechts wegen Anfertigung der Wa-re nach Kundenspezifikation von vornherein nicht in Betracht kä) Darüber hinaus müssen die Angaben des Verbrauchers, nach denendie Ware angefertigt wird, die Sache so individualisieren, daß diese für denUnternehmer im Falle ihrer Rücknahme deshalb (wirtschaftlich) wertlos ist, weiler sie wegen ihrer vom Verbraucher veranlaßten besonderen Gestalt anderwei- - 9 -tig nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten oder Preisnach-lässen absetzen kann (so auch MünchKomm-BGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 3FernAbsG Rdnr. 22; Härting, FernAbsG § 3 Rdnr. 68; Palandt/Heinrichs,61. Aufl., FernAbsG § 3 Rdnr. 8).d) Nach diesen Voraussetzungen ist das Berufungsgericht im vorliegen-den Fall zu Recht davon ausgegangen, daß das an den Kläger gelieferte Note-book nicht nach Kundenspezifikation angefertigt worden war.Das Berufungsgericht hat zwar nicht ausgeschlossen, daß die zuletztgenannte Voraussetzung - eine die anderweitige Absetzbarkeit erheblich er-schwerende Individualisierung des auf Bestellung des Klägers angefertigtenNotebooks - vorlag. Es hat, ohne dies abschließend festzustellen, angenom-men, daß das Notebook mit seiner konkreten Ausstattung nur zufällig einen an-deren Käufer finden dürfte. Revisionsrechtlich ist deshalb zugunsten der Be-klagten davon auszugehen, daß das Notebook aufgrund der vom Kläger ge-wünschten besonderen Ausstattung für die Beklagte nicht als Ganzes ander-weitig absetzbar war.Zu Recht hat das Berufungsgericht jedoch die Voraussetzungen einerAnfertigung nach Kundenspezifikation deshalb verneint, weil die vom Klägerveranlaßte Herstellung des Notebooks ohne weiteres rückgängig gemacht wer-den konnte. Die Standardteile, aus denen das Notebook im Baukastensystem(built-to-order) nach den Wünschen des Klägers zusammengefügt worden war,konnten nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsge-richts ohne weiteres wieder getrennt werden. Die Beklagte hat selbst vorgetra-gen, daß eine Entkonfiguration und Zerlegung des aus vorgefertigten elektroni-schen Bauteilen zusammengefügten Notebooks möglich war. Dadurch konnteder Zustand wiederhergestellt werden, der vor der vom Kläger veranlaßten An- - 10 -fertigung des Notebooks bestand. Der hierfür erforderliche Aufwand belief sichnach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auf drei Arbeitsstunden á 150 DM.Diese Kosten, die im vorliegenden Fall weniger als 5 % des Warenwerts aus-machten, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als für die Beklagte zumut-bar angesehen. Dies wird auch von der Revision nicht angegriffen.e) Vergeblich rügt die Revision demgegenüber als Verstoß gegen § 286ZPO, das Berufungsgericht habe ohne entsprechenden Tatsachenvortrag un-terstellt, daß die elektronischen Standardbauteile nach ihrer Trennung in ande-ren Computern Verwendung finden konnten. Das Vorbringen der Beklagten,wonach das Notebook mit verhältnismäßig geringem Aufwand entkonfiguriertund wieder in seine Bauteile zerlegt werden konnte, ist vom Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei so verstanden worden, daß durch die Trennung der Bauteileeine Beeinträchtigung von Substanz oder Funktionsfähigkeit der Einzelkompo-nenten nicht zu befürchten war, diese also weiter verwendet werden konnten,so daß unzumutbare finanzielle Einbußen nicht zu befürchten waren. Einesrichterlichen Hinweises nach § 139 ZPO auf den Sinngehalt des eigenen Vor-bringens der Beklagten bedurfte es entgegen der Auffassung der Revisionnicht.Die Beklagte hat, wie die Revision einräumt, in den Tatsacheninstanzennicht behauptet, daß die Bauteile nach deren problemlos möglicher Trennungaus technischen Gründen nicht weiter verwendet werden könnten. Dies geht zuLasten der Beklagten, weil der Unternehmer, wie das Berufungsgericht zutref-fend bemerkt, für die Voraussetzungen eines Ausschlusses des Widerrufs-rechts darlegungs- und beweispflichtig ist. Erstmals im Revisionsverfahren be-hauptet die Beklagte, daß das Notebook aufgrund der vom Kläger veranlaßtenÜberprüfung, bei welcher nicht von der Beklagten gelieferte Systemsoftwareinstalliert worden sei, wegen der damit verbundenen Gefahr einer Verseuchung - 11 -mit Viren für den Handel - komplett ebenso wie in seinen Einzelteilen - wertlosgeworden sei. Dieser neue Tatsachenvortrag unterliegt nicht der Beurteilungdes Revisionsgerichts (§ 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F., § 26 Nr. 7 EGZPO).2. Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Beklagte erstmals mit der Revisi-on auf einen Ausschluß des Widerrufsrechts nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FernAbsG(jetzt § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB). Auch hierbei handelt es sich um im Revisions-verfahren unbeachtliches neues Vorbringen der Beklagten (§ 561 Abs. 1 Satz 1ZPO a.F.).Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. BeyerDr. Leimert Dr. Frellesen
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