ECLI:DE:BGH:2016:090316BVIIZR295.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 295/13 vom 9. März 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. März 201 6 durch die Ric h- ter Dr. Kartzke , Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin nen Graßnack und S a cher beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Der Beschluss des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Oktober 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Der Rechtsstreit wird z ur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einschließlich der durch die N e- benintervention en entstandenen Kosten , an einen anderen Senat d e s Berufungsgericht s zurückve rwiesen. Streit wert: 62.811,05 Gründe: I. Die Klägerin macht im Wege einer offenen Teilklage restliche Werkloh n- ansprüche geltend. 1 - 3 - Sie errichtet bundesweit Fertighäuser in Ausbauweise. Sie schloss mit den Beklagten Anfang 2011 einen Hausvertrag über die Errichtun g eines so l- chen Ausbauhauses zu einem Gesamtpreis von zuletzt 151.416,15 Hierin ist u nter anderem enthalten: 125.999 wobei in dieser Summe das "Ausbaupaket 1", das "Ausbaupaket 2", die "Arch i- tektenleistung" und die "Vermessung" inklusive sind. Die Kläger in hat die von i hr v ertraglich geschuldete Leistung, insbeso n- dere das Ausbaupaket 2, noch nicht vollständig erbracht. Sie rechnete mit vier Rechnungen von Januar bis April 2012 insgesamt 131.883,20 us wurde den Beklagten am 5. Mai 2012 übergeben. Die Beklagten bezahlten die Rechnungen bis auf einen Betrag von 62.811,05 klageweise geltend macht. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2013 als derzeit unbe gründet abgewiesen. Der geltend gemachte Restwerklohnanspruch sei noch nicht fällig. Der Vertrag enthalte eigene Regelungen über die Fälligkeit. Hiernach könne die Klägerin insbesondere die Vergütung für die Leistung "Au s- bauhaus inklusive Putzfassade" erst dann beanspruchen, wenn alle hierin en t- haltenen Leistungen erbracht worden seien. Die Klägerin könne die geltend gemachte Teilleistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, dass die Beklagten den weiteren Ausbau bzw. die Annahme der Materiallie ferung zu Unrecht verweigert haben sollen. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Annahmeverzugs seitens der Beklagten bezüglich des Ausbaupakets 2 sei en von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin i hren erstinstanzlichen Antrag weite r- ver folgt . Das Berufungsgericht hat die Klägerin durch Beschluss vom 6. September 2013 auf die Aussichtslosigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Hi e- 2 3 4 5 - 4 - rauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 Stellung genommen . Hierin hat sie vorgetragen , z wischenzeitlich habe s ie über das gesamte Ba u- vorhaben mit den beigefügten Rechnungen vom 30. September 2013 abg e- rechnet. Es werde keine Abschlagszahlung mehr geltend gemacht, sondern Restzahlung als Teilbetrag. Hintergrund de r Rechnungsstellung sei die au s- drückliche Annahmeverweigerung d er Beklagten hinsichtlich der weiter angeb o- tenen Leistungen. Hierzu hat die Klägerin näher zu Vorgängen ab dem 22. August 2013 vorgetragen. Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschl uss vom 17. Oktober 2013 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und zur Begrü n- dung auf seinen Hinweis v om 6. September 2013 verwiesen. Die Stellungna h- me der Klägerin befasse sich mit Vorgängen ab dem 22. August 2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründung sfrist am 4. August 2013. Dieser Vortrag sei nach § 520 Abs. 2, § 530 ZPO verspätet. II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Der angefochtene Beschluss beruht , wie die Beschwerde zu Recht rügt, auf einer Verletzung des Anspruch s der Klägerin auf rechtliches Gehör , Ar t. 103 Abs. 1 GG. 6 7 8 - 5 - 1. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn ein Vorbringen aufgrund einer o f- fenkundig fehlerhaften Anwendung von Präklusionsvorschriften vom Gericht unberücksichtigt gelassen wird (BGH, Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12 , Rn. 7 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht stellt das Vorliegen der Vor - aussetzungen der §§ 530, 29 6 Abs. 1 und 4 ZPO hinsichtlich des Vorbringens im nach Ablauf der Berufungsbegründungsf rist eingegangenen Schriftsatz vom 13. Oktober 2013 nicht fest. Diese Voraussetzungen liegen auch nicht vor. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Inhalt des Schriftsatzes überhaupt um Angriffs - und Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschriften handelt (vgl. hie r- zu B GH, Urteil e vom 9. Oktober 2003 - VI I ZR 335/02, BauR 2004, 115 , 116 = NZBau 2004, 98, juris Rn. 17 ; vom 6 . Oktober 2005 VII ZR 229/03 , BauR 2005, 1959 f. = NZBau 2005, 692, juris Rn. 11 ff. ). Jedenfalls wäre die Ve r- spätung genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 1 ZPO). Denn in diesem Schriftsa tz trägt die Klägerin nur Tatsachen zu Vorgängen ab dem 22. August 2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 4. August 2013 vor. Innerhalb der Frist konnten sie daher nicht vorgebracht werden. 2. Der angefochtene Beschluss beruht auf dieser Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör. Denn e s kann nicht ausgeschlossen we r- den , dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung gelangt wäre. 9 10 11 - 6 - 3. Ohne selbstä ndige Bedeutung ist, dass das Berufungsgericht eine we i tere Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch begangen hat, dass es ihr vor der Zurückweisung ihres Vorbringens keine G e- legenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Kartzke Halfm eier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Memmingen, Entscheidung vom 10.05.2013 - 34 O 1799/12 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 17.10.2013 - 27 U 2646/13 - 12
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