BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 296/03 Verkündet am: 26. Januar 2005 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 2197 Ein Alleinerbe oder alleiniger Vorerbe kann zugleich Erbentestamentsvollstrecker sein, wenn sich die Testamentsvollstreckung auf die sofortige Erfüllung eines Vermächtnisses beschränkt und das Nachlaßgericht bei groben Pflichtverstößen einen anderen Testamentsvollstrecker bestimmen kann. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - IV ZR 296/03 - OLG München LG München I - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2005 für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. September 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt als Testamentsvollstreckerin Ersatz für Wert-papiere, die die beklagte Bank aus dem Nachlaß des 1992 gestorbenen Erblassers auf dessen Sohn übertragen hat. Die Parteien streiten dar-über, ob diese Leistung an den Berechtigten und damit schuldbefreiend erfolgt sei. In dem notariellen Testament war der Sohn als alleiniger, nicht be-freiter Vorerbe eingesetzt worden. Nacherben sollten bei seinem Tod sei-ne Kinder werden. Allerdings sollte nach dem Wortlaut des Testaments nur das Einfamilienhaus des Erblassers der Vor- und Nacherbfolge un-terliegen; der Erblasser wandte deshalb seinem Sohn den gesamten üb-rigen Nachlaß als Vorausvermächtnis zu, soweit er nicht im folgenden - 3 - dessen ältestem Kind vermächtnisweise zugedacht war. Dieser Enkel-tochter vermachte der Erblasser unter anderem ein Zweifamilienwohn-haus sowie festverzinsliche Wertpapiere im Nominalwert von 125.000 DM. Der Erblasser ordnete Testamentsvollstreckung an, be-stimmte seinen Sohn zum Testamentsvollstrecker und benannte Ersatz-testamentsvollstrecker. Bei Ausfall aller von ihm als Testamentsvoll-strecker vorgesehener Personen sollte das Nachlaßgericht den Testa-mentsvollstrecker bestimmen. Weiter heißt es: "Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es, das ange-ordnete Vermächtnis zu erfüllen und die meiner Enke-lin...zugewandten Nachlaßwerte zu verwalten, bis sie das 25. Lebensjahr vollendet hat." Der Erblasser gab dem Testamentsvollstrecker ferner Anweisun-gen zur Verwaltung; unter anderem sollte das der Enkelin zugewandte Geldvermögen zur Tilgung der auf dem vermachten Grundstück lasten-den Verbindlichkeiten sowie zur Bezahlung der Erbschaftssteuer ver-wendet und im übrigen zu bestmöglichen Bedingungen für die Enkeltoch-ter angelegt werden. Der Erblasser befreite den Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB und ordnete an, daß er über seine Tätigkeit Buch zu führen habe. Die Enkeltochter war beim Erbfall erst elf Jahre alt. Ausweislich des Protokolls über die Testamentseröffnung erklärte der Sohn des Erb-lassers, er nehme das Amt des Testamentsvollstreckers an; als dessen Aufgaben nennt das Protokoll die Erfüllung des angeordneten Vermächt-nisses sowie die Verwaltung der zugewandten Nachlaßwerte, bis die En-kelin das 25. Lebensjahr vollendet habe. - 4 - Im Jahre 1993 veranlaßte der Sohn des Erblassers die beklagte Bank unter Vorlage des notariellen Testaments und des Eröffnungspro-tokolls, die Wertpapiere des Erblassers einschließlich des der Vermächt-nisnehmerin zugedachten Anteils auf sein eigenes Depot zu übertragen. 1997 wurde der Sohn des Erblassers auf Antrag der Vermächtnis-nehmerin aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen, weil er den seiner Verwaltung unterstehenden Grundbesitz mit Grundschulden belastet und die Darlehensvaluten für eigene Zwecke verbraucht habe. In dem Entlassungsbeschluß wies das Nachlaßgericht die Auffassung zu-rück, Ansprüche der Vermächtnisnehmerin auf Übertragung der ver-machten Gegenstände würden erst mit deren Vollendung des 25. Le-bensjahres fällig. Vielmehr hätten diese Ansprüche sofort nach dem Erb-fall erfüllt werden müssen, damit die für die Begünstigte angeordnete Vermächtnisvollstreckung habe einsetzen können. Später ernannte das Nachlaßgericht die Klägerin als Testamentsvollstreckerin für die Erfül-lung sowie für die Verwaltung der angeordneten Vermächtnisse. Mit der Klage nimmt sie die Bank auf Zahlung des dem Wertpa-piervermächtnis entsprechenden Betrages in Anspruch. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. - 5 - 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht nur gemäß Nr. 5 der Banken-AGB schuldbefreiend geleistet, sondern der Sohn des Erblassers sei als Testamentsvollstrecker im Jahre 1993 auch berechtigt gewesen, die Leistung der Beklagten mit Erfüllungswirkung (§ 362 BGB) anzunehmen. Er sei im Testament sowohl zum Erbentesta-mentsvollstrecker zur Erfüllung des Vermächtnisses als auch zum Ver-mächtnistestamentsvollstrecker zur Verwaltung des Vermächtnisses bis zum 25. Lebensjahr der Begünstigten berufen worden. Wie sich aus dem Protokoll über die Testamentseröffnung ergebe, habe der Sohn des Erb-lassers das Amt in beide Richtungen wirksam angenommen und deshalb den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlaß in Besitz neh-men dürfen. Da er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ge-wesen sei, sei er berechtigt gewesen, die Überweisung aus dem Wert-papierdepot des Erblassers auf ein eigenes Depot zu veranlassen. Der Einwand der Klägerin, gegenüber der Beklagten sei der Sohn des Erblassers nicht als Vermächtnistestamentsvollstrecker, sondern als Erbentestamentsvollstrecker aufgetreten, ein Alleinerbe könne aber nicht wirksam gleichzeitig auch Erbentestamentsvollstrecker sein, greife nicht durch. Wie die Auslegung des Testaments deutlich ergebe, sei die An-ordnung einer Erbentestamentsvollstreckung über die Vermächtnisge-genstände hier ausnahmsweise auch neben der Stellung als Alleinerbe sinnvoll und damit wirksam. Testamentsvollstreckung auch zu Lasten des Erben sei nicht etwa nur für den Fall angeordnet worden, daß der Allein-erbe die Erbschaft ausschlage. Vielmehr habe der Erblasser eine besse-re Durchschaubarkeit der Vermögenstransaktionen erreichen wollen. Darauf weise die im Testament angeordnete Buchführungspflicht bezüg- - 6 - lich der Gegenstände des Vermächtnisses hin. Der Sohn habe sich als Testamentsvollstrecker im Hinblick auf die Vermächtnisgegenstände die unterschiedliche Interessenlage gegenüber den ihm sonst letztwillig hin-terlassenen Werten bewußt machen sollen. Außerdem stehe der Testa-mentsvollstrecker unter der Aufsicht des Nachlaßgerichts. Eigengläubi-ger des Erben könnten nicht in die der Testamentsvollstreckung unterlie-genden Gegenstände vollstrecken. Zwar werde Testamentsvollstreckung üblicherweise angeordnet, um den Erben in seiner Verfügungsmacht zu beschränken. Hier sei es dem Erblasser dagegen nur darum gegangen, dem Sohn, dem als Allein-erben die Funktion des Vermächtnistestamentsvollstreckers verliehen werden konnte, zusätzlich das Recht zu verschaffen, den Vermächtnis-gegenstand aus der Erbschaft heraus auf die Vermächtnisnehmerin zu übertragen. Die Ansicht der Klägerin, für die Herausgabe des Vermächt-nisgegenstands an den Vermächtnistestamentsvollstrecker habe es der Bestellung eines weiteren Testamentsvollstreckers bedurft, finde im Te-stament keine Stütze und sei auch im Hinblick darauf nicht sinnvoll, daß der vom Erben herauszugebende Vermächtnisgegenstand sogleich wie-der diesem in seiner Eigenschaft als Vermächtnisvollstrecker herauszu-geben gewesen wäre. 2. Dem hält die Revision entgegen, nach ganz herrschender Auf-fassung könne der Alleinerbe und auch der alleinige nicht befreite Vorer-be nicht zugleich Testamentsvollstrecker sein. Denn der Erbe sei Herr des Nachlasses und zur schrankenlosen Verfügung darüber berechtigt. Deshalb sei es sinnlos, ihm als Testamentsvollstrecker an demselben Nachlaß bloße Verwaltungsrechte einzuräumen, die doch nur als Be- - 7 - schränkung der Rechte des Erben gedacht seien (§ 2306 BGB; vgl. RGZ 77, 177 f.; 163, 57, 58 f.; BayObLG ZEV 2002, 24, 25; Bamberger/Roth/ J. Mayer, BGB § 2197 Rdn. 32 f. m.w.N.; a.A. Adams, ZEV 1998, 321 ff.). Im übrigen habe das Berufungsgericht außer Acht gelassen, daß im notariellen Testament des Erblassers Ersatztestamentsvollstrecker vorgesehen seien. Darin sei ein Anhaltspunkt dafür zu finden, daß der Sohn, wenn er das Erbe antrete, nach den Vorstellungen des Erblassers nicht befugt gewesen sei, zugleich als Testamentsvollstrecker für die Übertragung der Vermächtnisgegenstände aus dem Nachlaß auf die Vermächtnisnehmerin zu sorgen. Er habe die Vermächtnisse aber auch als Erbe nicht erfüllen können, weil insoweit Testamentsvollstreckung angeordnet worden sei. 3. Dem folgt der Senat nicht. Vielmehr ist das Berufungsgericht mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Sohn des Erblassers im Jahre 1993 als Testamentsvollstrecker für den Erben die Leistung der Beklag-ten mit schuldbefreiender Wirkung entgegennehmen konnte. a) Nach dem Wortlaut des notariellen Testaments war sowohl für die Vermächtnisvollstreckung als auch für die Erbentestamentsvollstrek-kung nur eine Person als Testamentsvollstrecker ausersehen, nämlich zunächst der Sohn des Erblassers und alleinige Vorerbe. Der Erblasser hat zwar Ersatztestamentsvollstrecker bestimmt. Sie sollten aber nur bei einem "Ausfall" der vorrangig Berufenen ernannt werden, wie insbeson-dere aus dem testamentarischen Ersuchen an das Nachlaßgericht ge-mäß § 2200 Abs. 1 BGB hervorgeht. Danach ist die Auffassung des Tat-richters, dem Testament sei kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß im Fall einer Annahme der Erbschaft durch den Sohn des Erblassers von - 8 - vornherein ein Ersatztestamentsvollstrecker für die zu Lasten des Vorer-ben vorgesehene Testamentsvollstreckung habe bestellt werden sollen, nicht zu beanstanden. b) Daß der alleinige Erbe oder Vorerbe die Funktion der Ver-mächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB ausüben kann, entspricht all-gemeiner Meinung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt ist auch, daß dieselbe Person in bezug auf einen Vermächtnisgegenstand gleichzeitig Testamentsvollstrecker für den Erben und (zur Verwaltung des vermachten Gegenstands) auch für den Vermächtnisnehmer sein kann (BGH, Urteil vom 29. April 1954 - IV ZR 152/53 - LM BGB § 2203 Nr. 1). Das läßt indessen offen, ob auch der Alleinerbe oder alleinige Vorerbe Testamentsvollstrecker über den eigenen Nachlaß sein kann. Diese Frage ist hier zu bejahen. aa) Von dem Grundsatz der Unvereinbarkeit, den die Revision her-vorhebt, werden Ausnahmen in Fällen zugelassen, in denen diese Dop-pelstellung nicht sinnlos erscheint: Bereits das Reichsgericht hat die Be-stellung mehrerer Miterben zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstrek-kern mit Rücksicht darauf für zulässig gehalten, daß an die Stelle des Mehrheitsentscheids nach §§ 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 745 BGB eine Entscheidung des Nachlaßgerichts nach § 2224 Abs. 1 Satz 1 BGB tritt und der Erblasser die Verwaltung anders als in der Erbengemeinschaft durch Zuweisung besonderer Wirkungskreise regeln könne (RGZ 163, 57, 58 f.). Weiterhin ist die Bestimmung von Erben zu Testamentsvoll-streckern über die Erbschaft im Hinblick auf Kontrollmöglichkeiten des Nachlaßgerichts deshalb für zulässig gehalten worden, weil es den Er-ben als Testamentsvollstrecker bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, - 9 - insbesondere grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit, auf Antrag ande-rer Beteiligter entlassen (§ 2227 BGB) und - wenn die gesetzlichen Vor-aussetzungen dafür gegeben sind - durch einen anderen Testaments-vollstrecker ersetzen kann (BayObLG ZEV 2002, 24, 25). bb) Danach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß die Bestimmung eines alleinigen Erben oder Vorerben zum Testaments-vollstrecker auch dann zulässig und wirksam ist, wenn sich dessen Auf-gabe auf den sofortigen Vollzug bestimmter Vermächtnisse zu Lasten der Erbschaft und im Interesse des Begünstigten beschränkt und bei groben Pflichtverstößen des Erben ein anderer als Testamentsvollstrek-ker an seine Stelle tritt. In einem solchen Fall, wie er hier gegeben ist, geht es nicht etwa um eine sinnlose Verdoppelung bereits bestehender Befugnisse des Erben. Vielmehr wird seine nur schuldrechtliche Ver-pflichtung, die Vermächtnisse zu erfüllen (§ 2174 BGB), verstärkt, indem ihm die dingliche Verfügungsbefugnis als Erbe über die Vermächtnisge-genstände entzogen wird (§§ 2208 Abs. 1 Satz 2, 2211 BGB). In diese Gegenstände können Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlaß-gläubigern gehören, nicht vollstrecken (§ 2214 BGB). Insbesondere steht die Verpflichtung des Erben als Testamentsvollstrecker, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen (§ 2203 BGB), unter der Kontrolle des Nachlaßgerichts. Es kann nicht nur den Erben nach § 2227 BGB aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen, sondern vor allem, weil dies hier im Testament vorgesehen ist, einen Er-satztestamentsvollstrecker bestimmen oder einen nach § 2200 BGB aus-gewählten Testamentsvollstrecker einsetzen. Ein Erbe, der die ihm auf-erlegten Verpflichtungen nicht erfüllt, muß also damit rechnen, unter die Testamentsvollstreckung eines anderen zu geraten. Im Hinblick auf diese - 10 - Sanktion liegt in der Bestimmung des Erben oder Vorerben zum Testa-mentsvollstrecker eine nicht nur formale Einschränkung seiner Verfü-gungsfreiheit. Es fehlt in Fällen wie dem vorliegenden also gerade nicht an der für die Testamentsvollstreckung charakteristischen Beschränkung der Erbenrechte. Solche Fälle werden mithin von dem Grundsatz, der al-leinige Erbe könne nicht zum Testamentsvollstrecker berufen werden, nicht erfaßt. c) Rechte der Nacherben werden nicht beeinträchtigt, wenn die Ernennung des Vorerben zum Testamentsvollstrecker nur den Zweck hat, einen wie hier ohnehin fälligen Anspruch gegen den Vorerben aus § 2174 BGB zu erfüllen (vgl. BayObLG DNotZ 2001, 808, 809 f.; OLG Düsseldorf ZEV 2003, 296 f. m. Anm. Ivo; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB § 2113 Rdn. 22; alle m.w.N.). Mithin kommt es nicht auf die Frage an, ob ein Vorerbe auch dann wirksam zum Erbentestamentsvollstrecker - 11 - berufen werden kann, wenn er den Zeitpunkt oder den Umfang der Erfül-lung des Vermächtnisses nach seinem Ermessen bestimmen und da-durch in einen Interessenkonflikt zum Vermächtnisnehmer oder auch zu den Nacherben geraten kann. Terno Dr. Schlichting Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
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