ECLI:DE:BGH:2016:140716UVIIZR297.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 297/15 Verkündet am: 14. Juli 2016 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 89b Abs. 4 Satz 1; BGB § 1 34 Eine Vertragsbestimmung in einem Handelsvertretervertrag, wonach ein Teil der dem Handelsvertreter laufend zu zahlenden Vergütung auf den künftigen Ausgleichsa n- spruch angerechnet werden soll, verstößt im Zweifel gegen die zwingende Vorschrift des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB und ist daher in der Regel gemäß § 134 BGB nichtig. Eine solche Vertragsbestimmung ist nur dann rechtswirksam, wenn sich feststellen lässt, dass die Parteien auch ohne die Anrechnungsabrede keine höhere Provision vereinbart hätten, als de m Teil der Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des abredegemäß auf den Ausgleichsanspruch anzurechnenden Teils verbleibt. Die B e- weislast dafür, dass diese Voraussetzung vorliegt, trifft den Unternehmer. Ist eine de r- artige Vertragsbestimmung hiernach nichtig, so ist der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als vom Unternehmer geschuldeter Teil der Gesamtvergütung a n- zusehen (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 81/70, BGHZ 58, 60). BGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - VII ZR 297/1 5 - LG Aachen AG Aachen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack und Sacher für Recht er kannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 20. November 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklag te zur Zahlung von mehr als 144, 33 . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Provisionsrüc kzahlungsa n- spruch im Hinblick auf die Stornierung von Versicherungsverträge n geltend , die die Beklagte vermit telt hat. Der Kläger betreibt in A. eine Versicherungsagentur. Die Beklagte war bei ihm in der Zeit vom 1. August 2012 bis 30. Juni 2013 aufgrund eines am 13. Juli 2012 geschlossenen Handelsvertretervertrags als Versicherungsvertr e- terin (Untervertreterin) tä tig. 1 2 - 3 - § 5 Abs. 8 und Abs. 9 lauten wie folgt: " Zusätzlich zu den Provisionen erhält die Untervertretung eine Vorauszahlung von monatlich 200, - EUR auf einen evtl. fällig we r- denden Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB). In den Fällen des § 89 b Abs. 3 HGB ist der Vorschuss von der Untervertretung zurückzuz ahlen." Das Handelsvertreter verhältnis endete aufgrund Aufhebungsvertrags vom 27. Juni 2013 zum Ende dieses Monats . In dem Vertr ag heißt es auszug s- weise: " Aus der Vorauszahlung von 200, - auf einen eventuell fällig werdenden Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) erstattet Frau Sch. [= Beklagte] Herrn H. [= Kläger] 1000, - der S K A. " Aufgrund des genannten Aufhebungsvertrags zahlte die Beklagte an den Kläger von den gemäß § 5 Abs. 8 erhaltenen Z ahlungen in Höhe von insgesamt 2.000 x 200 2013) einen Teilb etrag in Höhe von 1.000 2013 leistete der Kläger keine Za hlung in Höhe von 200 . Der Kläger hat in erster Instanz einen Provisionsrückzahlungsanspruch Die Beklagte hat ihren Klageabwe i- sungsantrag in erster Instanz hilfsweise auf eine Aufrechnung gestützt. In Höhe von 1.000 ergebe sich ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus der recht s- grundlosen Rückzahlung. In Höhe von 200 Gegenanspruch daraus, dass für den Monat Juni 2013 eine Z ahlung des Kl ä- gers gemäß § 5 Abs. 8 nicht erfolgt sei . Das Amtsg ericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 326,25 nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und 3 4 5 6 7 - 4 - die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. D er Kläger hat in der Berufung s- instanz die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 1.200 Zi n- sen beantragt . Die Beklagte hat im Wege der Anschlussberufung eine Ermäß i- gung des ausgeurteilten Betrags auf 144,33 Zinsen begehrt. Das Ber u- fungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.344,33 z u zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die B e- klagte die Ermäßigung des ausgeurteilten Betrags auf 144,33 nebst Zinsen. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e- bung des B erufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Ber u- fungsgericht. Die Revision ist statthaft. Zwar ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO weder vom Berufungsgericht dargetan noch sonst ersichtlich. Der Senat ist an die Zul assung der Revision durch das Berufung s- gericht aber gebunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO. 8 9 10 - 5 - I. Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revisionsinstanz von Bede u- tung, im Wesentlichen Folgendes aus: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Provisionsrü ckzahlungsa n- spruch in Höhe von 1.344,33 Entgegen den Ausführungen im Urteil des Amtsgerichts sei der Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht infolge der Au f- rechnungserklärungen der Beklagten erloschen. Für eine wirksame Aufrec h- nung fehle es an der nac h § 387 BGB erforderlichen Gegenforderung der B e- klagten. Insbesondere stehe der Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung der auf den Aufhebungsvertrag vom 27. Juni 2013 gezahlten 1.000 812 Abs. 1 S atz 1 Alt. 1 BGB zu. Denn diese Zahlung sei nich t ohne Rechtsgrund erfolgt. Hierbei könne dahinstehen, ob der Aufhebungsvertrag wirksam sei. Sol l- te der Aufhebungsvertrag unwirksam gewesen sein und damit als Rechtsgrun d- lage für die Zahlung wegfallen, ergebe sich der Rechtsgrund aus dem Handel s- vertreterve rtrag vom 13. Juli 2012. Da der Kläger während der Vertragszeit nur Vorschusszahlungen ( in H ö- he von 2.000 ) auf einen möglichen Ausgleichsan spruch der Beklagten nach § 89 b HGB geleistet habe und de r Beklagten tatsächlich nur ein Ausgleichsa n- spruch in Höhe von 605,43 r- langen können. Vorschuss - od er Vorauszahlungen auf den künftigen Ausgleichsa n- spruch seien aufgrund entsprechender Vereinbarungen vor Beendigung des Handelsvertretervertrags sowie nach Vertragsende vor seiner endgültigen rechnerischen Ermittlung grundsätzlich je derzeit zulässig; sie s eien gegebene n- 11 12 13 14 15 - 6 - falls zurückzugewähren, wenn und soweit sich die Zahlungen nachträglich als nicht geschuldet erwiesen. Tatsächlich sei von einem Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in Höhe von lediglich 605,43 des Ausgleichsanspruchs nicht verhalte, habe der Kläger unter Vorlage einer entsprech enden Ausgleichsberechnung den A nspruch konkret mit 605,43 e- ziffert. D ieses Vorbringen gelte gemäß § 1 38 Abs. 3 ZPO al s zugestanden. Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschu s- ses für den Monat Juni 2013. Ein solcher Anspruch sei zwar zunächst entsta n- den. Zwischenzeitlich stehe jedoch fest, dass ein Ausgleichsanspruch nur in Höhe von 605,43 ehe. Sei die endgültige rechnerische Ermittlung bereits erfolgt, sei für eine Vorschusszahlung kein Raum mehr. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Soweit das Berufungsgericht im Ausgangspunkt angenommen hat, dass ein Provisionsr ückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 1.344,33 entstanden ist, wird dies von den Parteien hingenommen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann indes der zur Aufrechnung gestellte , au f Bereicherungsrecht gestützte Anspruch der B e- klagten auf Rückz ahlung des aufgrund des Aufhebungsvertrags an den Kläger gezahlten Betrags in Höhe von 1.000 nicht verneint werden. 16 17 18 19 20 - 7 - a ) Das Berufungsgericht hat keine hinr eichenden Feststellungen getro f- fen, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass bezüglich der Vereinbarung in § 5 Abs. 8 die V oraussetzun gen erfüllt sind, die für die Wirksamkeit derartiger Anrechnungs abreden im Rahmen des § 89b HGB gegeben sein müssen (vg l. BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 81/70, BGHZ 58, 60, 65 ff., juris Rn. 17 ff.) . Es kann nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung (vgl. § 5 Abs. 8) als vom Kläger gesch uldeter Teil der Gesamtvergütung anzusehen ist , den die Beklag te behalten darf. a a ) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt eine Ve r tragsbestimmung in einem Handelsvertretervertrag, wonach ein Teil der dem Handelsvertreter laufend zu za hlenden Vergütung auf den künftigen Au s- gleichsanspruch angerechnet werden soll, im Zweifel gegen die zwingende Vorschrift des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB und ist daher in der Regel ge mäß § 134 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 81/70, BGHZ 5 8, 60, 65 ff., juris Rn. 17 ff.). Eine solche Vertragsbestimmung ist nur dann recht s- wirksam, wenn sich feststellen lässt, dass die Parteien auch ohne die An r ec h- nungsabrede keine höhere Provision vereinbart hätten, als dem Teil der G e- samtvergütung entsprich t , der nach Abzug des abredegemäß auf den Au s- gleichsanspruch anzurechnenden Teils verbleibt . Die Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung vorliegt, trifft den U nternehmer (BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 81/70 , aaO , S. 69 ff. , juris Rn. 33 ff. ). Ist eine derartige Vertragsbestimmung wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB gemäß § 134 BGB nichtig, so ist der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als vom Unternehmer geschuldeter Teil der Gesamtvergütung anzu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1972 - VII ZR 81/70 , aaO , S. 65 f. , 71 f. , juris Rn. 19 , 38 ). 21 22 - 8 - b b ) Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung dieser Grundsätze keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass bezüglich der Vere inbarung in § 5 Abs. 8 die V oraussetzungen erfüllt sind, die für die Wirksamkeit derartiger Anrech nungsabreden im Rahmen des § 89b HGB gegeben sein müssen. Das Berufungsgericht hat insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Parteien ohne di e Regelung in § 5 Abs. 8 keine höhere Provision vereinbart hätten. Es kann nach den bisher i- gen Feststellungen nicht ausgeschlosse n werden, dass der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als vom Kläger geschuldeter Teil der Gesam t- vergütung anzusehen ist, den die Beklagte behalten darf. b ) Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Grü n- den als richtig dar. Die im Aufhebungsvertrag vom 27. Juni 2013 getroffene - auf einen e vent u- ell fällig werdenden Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) erstattet Frau Sch. Herrn - wirks a- men Rechtsgrund für die Rückzahlu ng des Betrags von 1.000 V e r- einbarung ist jedenfalls ins oweit nichtig , als mit ihr die Höhe des Ausgleichs a n- spruchs nach oben begrenzt wird; diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf den Teil de r Vereinbarung, in dem sich die Beklagte zur Rückzahlung eines Teilb e- trags in Höhe von 1.000 aa) De r Senat kann die genannte Vereinbarung selbst auslegen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. bb) Dem Wortlaut nach beinhaltet die genannte Vereinbarung eine tei l- weise (hälftige) Rückabwicklung von Z ahlungen , die die Beklagte als Vorau s- za h lungen auf einen eventuell fällig werdenden Ausgleichsan spruch erhalten hat. Im Hinblick auf die einvernehmliche Vertragsbeendigung zum 30. Juni 2013 23 24 25 26 - 9 - ist diese Vereinbarung dahin aus zu legen, dass mit ihr nicht nur di es e Z ahlu n- gen teilweise rückabgewickelt werden, sondern dass darüber hinaus eine a b- schließende Einigung über den Ausgleichsanspruch der Beklagten zum Zei t- pu nkt der Vertragsbeendigung (30. Juni 2013) und dessen Höhe e r- folge n sollte. cc ) Die genannte Vereinbarung ist gemäß § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB i n- soweit nichtig , als mit ihr die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach oben b e- grenzt wird. (1) Nach der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB kann der Au s- gleichsanspruch, der erst mit der rechtlichen Beendigung des Handelsvertrete r- verhältni sses entsteht ( BGH, Urteil vom 13. August 2015 - VII ZR 90/14, BGHZ 206, 332 Rn. 36 m.w.N.), nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Die Vorschrift des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB verbietet nach ihrem Sinn und Zweck nicht nur Vereinbarungen vor Beendigung des H andelsvertreterverhältnisses, durch die der Ausgleichsanspruch ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird ( BGH, Urteil vom 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, BGHZ 152, 121, 133, juris Rn. 32 m.w.N.). Nichtig sind ausgleichsabträgliche Abreden auch dann, wenn die gleichzeitig vereinbarte Auflösung des Handelsvertretervertrags erst in einem späteren Zeitpunkt wirksam w erden soll (BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 - VIII ZR 261/95, NJW 1996, 2 867 , 2868, juris Rn. 16). Dies folgt aus dem Schutzzweck des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB, der den Handelsvertreter vor der Gefahr bewahren will, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Unternehmer auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen ( BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 - VIII ZR 261/95, aaO; Urteil vom 29. März 1990 I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, juris Rn. 14). Diese Gefahr be steht im A llgemeinen fort, s o- lange das Vertragsverhältnis andauert, auch wenn es sich seinem bereits b e- 27 28 - 10 - stimmten Ende nähert ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 VIII ZR 261/95, aaO; Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, aaO). Aus Gründen der Rechtss i- cherheit gilt die zwingende Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB auch dann, wenn der Handelsvertreter im Einzelfall dies es gesetzlichen Schutzes nicht mehr bedarf (BGH, Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, aaO , S. 28 90 , juris Rn. 14 ) oder die Vereinbarung nur wenige Tage vor Beendigung des Vertrag s- verhältnisses getroffen wird (BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 - VIII ZR 261/95 , aaO). (2) Nach diesen Grundsätzen ist die genannte, vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses getroffene Vereinbarung gemäß § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB i.V.m. § 134 BGB insowe it nichtig , als mit ihr die Höhe des Au s- gleichsanspruchs nach oben begre nzt wird. dd) Diese Nichtigkeit des die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach oben begrenzenden Teils der V ereinbarung e rstreckt sich auch auf den Teil dieser Vereinbarung, in dem sich die Beklagte zur Rückzahlung eines Teilbetrags in tet. Wegen des sachlichen Zusammenhangs stellen die genannten beiden Teile ein einheitliches Rechtsgeschäft dar. 3. Aus den vorstehend unter II. 2. ge nannten Gründen kann auch der zur Aufrechnung gestellte Anspruch der Beklagten auf Z ahlung § 5 Abs. 8 für den Monat Juni 2013 mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden . Denn es kann nach den bisherigen Festste l- lungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen werden, dass der in di e- sem Monat zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als vom Kläger geschuldeter Teil der Gesamtvergütung anzusehen ist, auf den die Beklagte einen vertraglichen Anspruch hat. 29 30 31 32 - 11 - 4 . Das Berufungsurteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben , soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 144,33 r- teilt worden ist. Es ist insoweit aufzuheben. Der Senat kann mangels hinre i- chender Feststellungen nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weshalb die Sache zur neuen V erhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch Feststellung en dazu zu treffen haben, ob es sich bei den Vertr agsbestimmungen in § 5 Abs. 8 und Abs. 9 um vom Kläger gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die nicht im Einzelnen ausgehandelt sind. Sollte dies der Fall sein, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob nach den für Allg emeine Geschäftsbedingungen maßgebl i- chen Auslegungsgrundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 VII ZR 5/15, BGHZ 206, 203 Rn. 26 m. w.N. ) unter Mitberücksichtigung von § 305c Abs. 2 33 34 35 - 12 - BGB eine Auslegung in Betracht kommt , dass d ie Beklagte die gemäß § 5 Abs. 8 erhaltenen Beträge bei Ve r tragsende nur in den im Streitfall nicht ei n- schlägigen Fällen des § 89b Abs. 3 HGB zurückzuzahlen hat . Eick Halfmeier Kartzke Graßnack Sacher Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 24.07.2015 - 101 C 166/14 - LG Aachen, Entscheidung vom 20.11.2015 - 6 S 99/15 -
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