ECLI:DE:BGH:2016:220916UVIIZR298.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V II ZR 298/14 Verkündet am: 22. September 20 16 Klein , J ustiz angestellte als Ur kundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 399 2. Alt.; UmwG § 20 Abs. 1 Nr. 1 Das in einem Bauvertrag vereinbarte Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gege n den Auftraggeber zustehenden Za h- lungsansprüche auf die übernehmende Gesellschaft aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anläs s lich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesel l schaft nicht entgegen. BGB § 648a Abs. 5 a.F., § 643 Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 643 BGB berechtigt, diesen zeitnah wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt vorl a- gen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt (Fortführung von BGH, Ve r säumnisu rteil vom 24. Februar 2005 VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 = NZBau 2005, 335) . BGH, Urteil vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der V II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2016 durch den Vorsitzende n Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und d ie Richterinnen Graßnack und Sacher für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 2014 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. Bauunternehmung GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) und macht nach vorzeitiger Vertragsbeendigung restlichen Werklohn und Entschädigungsa n- sprüch e gegen den Beklagten geltend. Der Beklagte hat mit der Widerklage die Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle gefordert. Der Beklagte ließ ein Mehrfamilienhaus in W. errichten. Am 30. Juni 1999 schloss er mit der D. GmbH auf der G rundlage des Leistungsverzeichni s- ses vom 25. Mai 1999 einen Bauvertrag über Mauer - und Betonarbeiten, in dem Besondere Vertragsbedingungen und subsidiär die VOB/B (1998) vereinbart 1 2 - 3 - wurden. Ziffer 9.4 des Vertrags enthielt ein Abtretungsverbot mit folgendem Wortlaut: "Abtretungen werden grundsätzlich gegenseitig für noch nicht e r- stattete Positionen nicht anerkannt." Die Preisvereinbarung der Vertragsparteien sah vor, dass die Positionen 1 16 des Leistungsverzeichnisses nach Aufmaß abgerechnet werden sollte n und für die Positionen 17 123 ein Pauschalpreis in Höhe von 470.000 DM z u- züglich Umsatzsteuer zu zahlen war. In Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedi n- gungen war die Höhe der von dem Beklagten zu leistenden Abschlagszahlu n- gen festgelegt. Die Bauarbeiten so llten am 26. Juli 1999 beginnen. Zudem w a- ren weitere Vertragsfristen für die Fertigstellung des Rohbaus und der Gip s- bauplattenwände sowie deren Verspachtelung vereinbart. Die Ausführung des Bauvorhabens verzögerte sich, wobei die Ursachen zwischen den Part eien streitig sind. Nachdem die Baugrube durch die Tiefbaugenossenschaft am 2. September 1999 wegen einer unzureichenden Baugrubenböschung stillg e- legt worden war, beauftragte der Beklagte Privatgutachter mit der Erarbeitung von Lösungen. Auf eine Empfehlun g des Gutachters Prof. Dr. Sch. hin wurde die Ausschachtung durch die D. GmbH in Handarbeit fortgeführt. Nach Fertigstellung der Decke des Kellergeschosses und der Bodenpla t- te des Erdgeschosses stellte die D. GmbH unter dem 5. April 2000 drei A b- schlagsre chnungen und am 29. Mai 2000 eine weitere Abschlagsrechnung, auf die der Beklagte nur teilweise Zahlungen leistete. Die D. GmbH mahnte mit Schreiben vom 17. Mai 2000 die ihrer Ansicht nach noch ausstehende Ford e- rung an und verlangte zugleich eine Sicherhei t nach § 648a BGB in Höhe von 430.719,60 DM. Hierfür setzte sie eine Frist bis zum 25. Mai 2000, die einve r- nehmlich bis zum 10. Juni 2000 verlängert wurde, und kündigte an, dass sie die weitere Ausführung der Leistungen einstellen werde, wenn die Sicherhei t nicht 3 4 - 4 - innerhalb der Frist gestellt werde. Am 14. Juni 2000 übersandte der Beklagte der D. GmbH eine Bankbürgschaft über 225.000 DM, lehnte eine höhere S i- cherheit im Hinblick auf seiner Auffassung nach bestehende Gegenforderungen ab, mit denen er die Aufr echnung erklärte, und forderte die Beseitigung einze l- ner Mängel. Daraufhin forderte die D. GmbH den Beklagten mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erneut zur Sicherheitsleistung bis zum 4. August 2000 auf und kündigte für den fruchtlosen Fristablauf die Kündigu ng des Werkvertrags an. Am 8. August 2000 kündigte die D. GmbH den Werkvertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B aus wichtigem Grund. Der Beklagte ließ die Arbeiten durch ein a n- deres Unternehmen fertigstellen. Am 7. November 2000 stellte die D. GmbH dem Bekla gten eine Schlus s- rechnung über 694.814,27 DM. Unter Berücksichtigung der vom Beklagten g e- leisteten Zahlungen ergibt sich eine Restforderung in Höhe von 371.785,58 DM im Laufe des Rechtsstreits auf die Schuldnerin verschmolzen, über deren Ve r- mögen am 1. April 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Der Beklagte hat mit Gegenforderungen wegen entstandenen Mietau s- falls, einer Vertra gsstrafe, wegen Folgekosten, Gutachterkosten, der Kosten der gestellten Sicherheit, der Kosten für die Entsorgung von Bauschutt und Scha l- holz, Kranabbaukosten sowie wegen der Mehrkosten für die Fertigstellung des Rohbaus hilfsweise die Aufrechnung erklärt und im Wege der Widerklage bea n- tragt, den überschießenden Betrag in Höhe von 98.348,50 zur Insolvenztabelle festzustellen. 5 6 - 5 - Das Landgericht hat den Beklagten unter Zurückweisung der geltend gemachten Hilfsaufrechnungen zur Zahlung in und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage e r- strebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Das Berufungsgericht h at die Revision zugelassen und zur Begründung ausgeführt, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei die für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidende Recht s- frage, inwieweit ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot auch im Fall der durch Versch melzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. UmwG bewir k- ten Gesamtrechtsnachfolge vom Schuldner der übernehmenden Gesellschaft entgegengehalten werden könne. Der Beklagte hat Revision eingelegt, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Wid erklage und die geltend gemachten Hilfsau f- rechnungen werden in der Revision nicht mehr weiterverfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjä h- rung gelt enden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 7 8 9 10 - 6 - I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 20 15, 1868 verö f- fentlicht ist, hat soweit für die Revision noch von Interesse zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt: 1. Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Verg ü- tungsforderung aktivlegitimiert . Vertragspartner des Beklagten und damit orig i- närer Anspruchsinhaber von vertraglichen Vergütungs - , vergütungsähnlichen Entschädigungs - bzw. Schadensersatzansprüchen sei die D. GmbH gewesen. Aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 sei diese ausw eislich des vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszugs mit der Schuldnerin als übe r- nehmendem Rechtsträger verschmolzen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehe das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über. Angesichts die ser Rechtsfolge sei im Grundsatz davon au s- zugehen, dass auf die Schuldnerin als Rechtsnachfolgerin der D. GmbH auch die zu deren Vermögen gehörenden streitgegenständlichen Forderungen gegen den Beklagten übergegangen seien. Das rechtsgeschäftlich ve reinbarte Abtretungsverbot stehe dem Ford e- rungsübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Ve r- schmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. UmwG nicht entgegen. Es seien keine überzeugenden Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigten, den durch die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften auf eine übernehmende Gesellschaft unter Fortfall der übertragenden Gesellschaft ausgelösten Fall der Gesamtrechtsnachfolge anders zu behandeln als die durch den Tod des vorm a- ligen Forderungsinhaber s bedingte Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben. 2. Die Schuldnerin sei im Hinblick auf die begründeten, fälligen, aber noch nicht vollständig gezahlten Abschlagsforderungen aus den Rechnungen 11 12 13 14 - 7 - vom 5. April 2000 und vom 29. Mai 2000 gemäß § 9 Nr. 1 b) VOB /B zur Künd i- gung berechtigt gewesen. Dass sich die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung im Schreiben vom 17. Mai 2000 noch nicht auf die Abschlagsrechnung vom 29. Mai 2000 habe beziehen können, sei unbeachtlich, da der Beklagte im A n- schluss daran in mehrer en Schreiben hinreichend deutlich gemacht habe, dass er keine weiteren Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen erbringen werde, hiermit also eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf den hier in Rede stehenden Anspruch der Schuldneri n auf Abschlagszahlungen ausgesprochen habe, wodurch eine erneute Fristsetzung entbehrlich werde. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und der Entschädigungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen könne jedoch nicht au s § 648a Abs. 5, § 643 BGB hergeleitet werden. Letztlich greife der ve r- schuldensabhängige Anspruch wegen Vertragsverletzung ein, der auch den entgangenen Gewinn mit einbeziehe. Der Unternehmer sei, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragspflichtverletzung vorzeitig beendet werde, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen. Die Voraus setzungen für einen Zahlungsanspruch gerichtet auf die Kosten zur Mängelbeseitigung in Höhe eines weiteren Betrags von 12.840,90 DM habe der Beklagte nicht schlüssig dargetan. Unabhängig davon, dass es bereits an einer konkreten Darstellung der hier in Red e stehenden Mängel fehlen dürfte und die tabellar i- sche Aufstellung eine konkrete Darlegung der in diesem Zusammenhang g e- rü g ten Baumängel nicht ersetzen könne, fehle es bereits an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzan spruch. - 8 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte hat seine Rev i- sion in zulässiger Weise mit dem Antrag eingelegt, das Berufungsurteil aufz u- heben, soweit der Klage stattgegeben worden i st, und die Klage abzuweisen. a) Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revisionszulassung nicht ei n- geschränkt. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Teno r eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen erg e- ben kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII ZR 201/15, zur Veröffentl i- chung in BGHZ vorgesehen, Rn. 12; Urteil vom 21. Mai 2015 VII ZR 190/14, BauR 2015, 1515 Rn. 13 ff. = NZBau 2015, 4 77; Urteil vom 5. Juni 2014 VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 31; jeweils m.w.N.). Das bedeutet alle r- dings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine B e- schränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zul assungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angeno m- men werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsve r- fahren nur wegen eines abtrennbaren Teils sein er Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII ZR 201/15, aaO; Urteil vom 5. Juni 2014 VII ZR 152/13, aaO; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 16 ). Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat i n den Entscheidungsgründen die Zulassung s- entscheidung dahin begründet, die bislang höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage habe grundsätzliche Bedeutung, ob der Vertragspartner des übe r- tragenden Rechtsträgers dem übernehmenden Rechtsträger ein vertrag lich 15 16 17 18 - 9 - vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann. Eine Revisionszulassung zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage ist allerdings unzulässig. Nach stä n- diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revis i- on jedoch auf einen tatsäc hlich und rechtlich selbständigen Teil des G e- samtstreitstoffs beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII ZR 201/15, aaO Rn. 13; Urteil vom 5. Juni 2014 VII ZR 152/13, aaO R n. 33; Beschluss vom 10. Februar 2011 VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11 und Beschluss vom 10. September 2009 VII ZR 153/08, NZBau 2010, 105 Rn. 5 ; jeweils m.w.N.). Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage ist ausschließli ch für die Berechtigung der Klageforderung von Bedeutung. Der Kläger wäre für die geltend gemachte Forderung nicht aktivlegitimiert, wenn sich der Beklagte auf das im Vertrag mit der D. GmbH als übertragendem Rechtsträger vereinbarte Abtretungsverbot beruf en könnte und die Klageford e- rung daher nicht auf die Schuldnerin übergegangen wäre. b) Entgegen der Ansicht des Revisionsbeklagten kommt eine Beschrä n- kung der Revision auf die Frage, ob der Kläger aktivlegitimiert ist, nicht in B e- tracht, weil es sich in soweit nicht um einen tatsächlich und rechtlich selbständ i- gen Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, auf den die Revision hätte beschränkt werden können. Der Forderungsübergang auf die Schuldnerin kraft Verschme l- zung, von dem die Aktivlegitimation abhängig i st, bildet lediglich eine rechtliche Vorfrage für die Begründetheit der Klageforderung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, juris Rn. 10). Die Revision ist durch die Zulassungsentscheidung des Berufungsg e- richts auch nicht wirksam auf den Grund des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs beschränkt worden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht lediglich eine Entscheidung über den Grund, nicht jedoch 19 20 - 10 - zugleich auch über die Höhe des geltend g emachten Anspruchs eröffnen wollte. Eine solche Beschränkung kommt deswegen nicht in Betracht, weil als Grund des geltend gemachten Anspruchs verschiedene Anspruchsgrundlagen in B e- tracht kommen, über die die Parteien streiten, die jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Über den Grund des Anspruchs kann im vorli e- genden Fall damit nicht unabhängig von der Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 VIII Z R 259/81, NJW 1982, 2380 f., juris Rn. 19). c) Die vom Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 9; Urteil vom 19. Februar 2015 III ZR 90/14, WM 2015, 569 Rn. 9; Beschluss vo m 24. Juli 2008 VII ZR 205/07). 2. Die Revision des Beklagten ist in der Sache nicht begründet. a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Schuldnerin Inhaberin der Klageforderung kraft Verschmelzung geworden ist. aa) Das Vermögen der D. GmbH, die vom Beklagten mit Vertrag vom 30. Juni 1999 mit der Ausführung von Mauer - und Betonarbeiten beauftragt worden war, ist aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 und der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitze s der Schuldn e- rin als übernehmendem Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf diese übergegangen. Zu dem Vermögen der D. GmbH gehören auch die dieser g e- gen den Beklagten aufgrund des Vertrags vom 30. Juni 1999 zustehenden Za h- lungsansprüche. bb) Ein in einem Bauvertrag vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftragg e- 21 22 23 24 25 - 11 - ber aufgrund dieses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übe r- nehmende Gesellschaft aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr . 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen. Es kann daher dahinst e- hen, ob das zwischen der D. GmbH und dem Beklagten in Ziffer 9.4 des Ve r- trags vom 30. Juni 1999 vereinbarte Abtretungsverbot, wie der Revisionsb e- klagte geltend macht, den Übergang von Zahlungsansprüchen des Auftra g- nehmers auf einen anderen Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung von vornherein nicht erfasste, sondern auf rechtsgeschäftlich v ereinbarte Abtretu n- gen beschränkt sein sollte. (1) Die Frage, ob ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB den Übergang der betroffenen Forderung des übertr a- genden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger aufgru nd der g e- mäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung angeordnete Gesam t- rechtsnachfolge entgegensteht, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht ei n- heitlich beantwortet. Zum Teil werden die Vorschriften über die Einzelrecht s- übertragung von Forderungen für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge insg e- samt für nicht anwendbar gehalten (vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/ Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesel l- schaftsrecht, 3. Aufl., § 20 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, Um wG, 3. Aufl., § 20 Rn. 13; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 20 UmwG Rn. 27; KK - UmwG/Simon, § 2 Rn. 47, 54 ; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1; Kallmeyer/Marsch - Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 412 Rn. 1; Westermann in Erman, BGB, 14. Aufl., § 412 Rn. 2; Müller, BB 2000, 365, 366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain, ZIP 1995, 801; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei U m- wandlung en, 1995, S. 45 f.). Demgegenüber wird die Anwendbarkeit des § 399 26 - 12 - 2. Alt. BGB auf den Vermögensübergang bei Verschmelzung zum Teil ohne Einschränkung bejaht (vgl. OLG Oldenburg, OLGR 2000, 65, 66 f.). Andere Stimmen in der Literatur halten eine differenzi erte Betrachtung im Einzelfall für erforderlich (vgl. MünchKommBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 15; Staudinger/Busche, 2012 BGB, § 412 Rn. 9; Rosch in: jurisPK - BGB, 7. Aufl., Stand: 1. Oktober 2014, § 412 Rn. 35). (2) Der Senat beantwortet die Fr age für ein in einem Bauvertrag verei n- bartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB dahin, dass dieses im Falle einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber aufgrund di e- ses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesel l- schaft gemäß der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnac h- folge nicht entgegensteht. (a) Die Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, die eine rechtsgeschäftliche B e- schränkung der Übertragbarkeit einer Forderung ermöglicht, ist auf die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung von Gesellschaften angeordnete Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar. Die die Einzelrechtsnachfolge betre f- fende Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, di e einen rechtsgeschäftlichen Einzelakt voraussetzt, ist nicht auf die Besonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge zug e- schnitten (vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 20 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 13; KK - UmwG/Simon, § 2 Rn. 47, § 20 Rn. 3; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1; Kallmeyer/Marsch - Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Müller, BB 2000, 365, 366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain, ZIP 1995, 801). Die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG normierte Gesamtrechtsnachfolge vollzieht sich aufgrund der Ei n- tragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes des überne h- 27 28 - 13 - menden Rechtsträgers unmittelbar kraft gesetzlicher A nordnung ohne weitere Rechtsakte mit dinglicher Wirkung (vgl. Lutter/ Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 7 f.; Kallmeyer/Marsch - Barner, UmwG, 5. Aufl., § 2 Rn. 8, § 20 Rn. 4; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 2 Rn. 3 ff., § 20 Rn. 23; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, U m- wandlungsrecht, § 20 Rn. 4 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301, 303; Hennrichs, For m- wechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, 1995, S. 45). (b) Dieses Verständnis des § 39 9 2. Alt. BGB steht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang. Dieser hat in den Vorschriften zur Umwandlung von Gesellschaften im Wege der Spaltung durch Aufspaltung, die nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG ebenso wie die Verschmelzung zum Erlöschen des übe r- tragenden Rechtsträgers führt, die Vorschrift des § 132 UmwG, nach dem al l- gemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gege n- standes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, unberührt bleiben sollen, mit Wirkung zum 25. April 2007 aufgehoben (vgl. Art. 1 Nr. 21 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007, BGBl. I S. 542). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass neben der Vorschrift des § 399 BGB, die bereits nach § 132 Um wG a.F. einer Aufspaltung nicht entgegenstehen sollte, Beschränkungen betreffend die Einzelrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht nicht zur Anwendung kommen sollen (vgl. BT - Drucks. 16/2919, S. 19). (c) Die Gegenauffassung, die ein in einem Bauvertrag grund sätzlich z u- lässiges (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 VII ZR 150/88, BauR 1989, 610, juris Rn. 15; Urteil vom 3. Dezember 1987 VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 300, juris Rn. 20; Urteil vom 28. November 1968 - VII ZR 157/66, BGHZ 51, 113, 117 ff., juris Rn. 28 ff.) rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB auch gegenüber der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten G e- 29 30 - 14 - samtrechtsnachfolge durchgreifen ließe, führt, wie das Berufungsgericht zutre f- fend ausführt, zu einem unbilligen Ergebnis, das durch das Interesse des Au f- traggebers, die Abrechnung übersichtlich zu halten und nicht mit einem neuen Gläubiger konfrontiert zu werden, nicht gerechtfertigt werden kann. Da mit Wirksamwerden der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auch die Ver bindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, während der übertragende Rechtsträger erlischt, § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, hätte der Ausschluss des Übergangs der dem Auftra g- nehmer als übertragendem Rechtsträger geg en den Auftraggeber zustehenden Forderungen aufgrund des im Vertrag vereinbarten Abtretungsverbots zur Fo l- ge, dass der Auftraggeber wegen des Erlöschens seines ursprünglichen Ve r- tragspartners von seinen Zahlungspflichten frei würde, er aber wegen des Überg angs der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger seine Forderungen gegen diesen weiter geltend machen könnte. Diese Begünstigung des Auftraggebers ist von dem mit dem Abtretungsverbot verfolgten Zweck nicht mehr gedeckt (in diesem Sinne auch: MünchKommBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 15; Semler/Sten gel/Küb ler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 14; L utter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32). b) Der Schuldnerin steht aufgrund der Kündigung des Vertrags ein Za h- lungsanspruch für erbrachte u nd nicht erbrachte Leistungen unter Abzug e r- sparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer A r- beitskraft zu erzielenden Erwerbs im Umfang von 141.733,65 aa) Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen d es Berufungsgerichts haben die D. GmbH und der Beklagte im Vertrag vom 30. Juni 1999 die VOB/B wirksam vereinbart. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Maßgeblich ist die VOB/B Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergä n- zungsbandes 1998. 31 32 - 15 - bb) Das Beru fungsgericht hat weiter angenommen, dass sich der Bekla g- te im Zeitpunkt der Kündigung mit der Bezahlung fälliger Abschlagsforderungen der Schu und die Schuldnerin deshalb nach § 9 Nr. 1 b), Nr. 2 VOB/B zur Kündigung des Vertrags berechtigt war. Dies nimmt die Revision hin. Dagegen bestehen ebe n- falls keine revisionsrechtlichen Beden ken. cc) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kündigung des Vertrags durch die D. GmbH am 8. August 2000 nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B nicht dadurch ausgeschlossen war, dass der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 30. Apr il 2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB, (im Folgenden nur: § 648a BGB a.F.) in Verbindung mit § 643 BGB als aufgehoben galt. Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB berechtigt, diesen wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Künd i- gungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als au f- gehoben galt. (1) Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach § 643 BGB und § 645 Abs. 1 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. nicht fristgemäß leistet. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Han d- lung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Ve r- trag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf d er Frist erfolgt. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts galt der zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossene Bauvertrag vom 30. Juni 1999 gemäß § 648a 33 34 35 - 16 - Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB im Zeitpunkt der Künd i- gungserklärung am 8. August 2000 als aufgehoben, nachdem der Beklagte auf das Sicherungsverlangen der Schuldnerin gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. vom 17. Mai 2000 in Höhe von 430.719,60 DM mit Fristsetzung unter Androhung der L eistungsverweigerung am 14. Juni 2000 lediglich eine Sicherheit durch Bür g- schaft im Umfang von 225.000 DM gestellt hatte und die Schuldnerin mit weit e- rem Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolglos eine Nachfrist mit Kündigungsandr o- hung gesetzt hatte. Rechtsfehl er sind insoweit nicht ersichtlich. (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB a.F. werden Ansprüche nicht ausgeschlo s- sen, die der Auftragnehmer aus anderem Grund hat als dem, dass die Siche r- heit nicht gestellt wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 V II ZR 225/03, BauR 2005, 861, 863, juris Rn. 17 = NZBau 2005, 335). Denn sonst würde der Auftraggeber ohne sachlichen Grund besser gestellt, der n e- ben der unterlassenen Stellung einer Sicherheit zugleich eine Vertragspflich t- verletzung zu vertreten hat, der entwegen dem Auftragnehmer weitergehende Rechte zustehen können. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer vom Auftraggeber zu vertretenden Vertragspflichtverletzung in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verb indung mit § 643 BGB als aufgehoben gilt, zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt ist. Liegen alle Voraussetzungen für eine solche Kündigung in diesem Zeitpunkt vor, so steht die Aufhebung des Vertrags der Wirksamkeit einer zeitnah danach erklärten Kündigung nicht entgegen. In der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch nichtige Verträge w e- gen arglistiger Täuschung angefochten oder widerrufen werden können (sog. Doppelwirkung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 V Z R 53/54, WM 1955, 1290, 1291; Urteil vom 25. November 2009 VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 14 ff.). Für das Recht des Auftragnehmers, den Vertrag wegen einer 36 - 17 - neben die fehlende Sicherheitenstellung tretenden Vertragspflichtverletzung des Auftraggeb ers zu kündigen, gilt nichts anderes. (3) Nach den vorstehend genannten Grundsätzen war die von der D. GmbH am 8. August 2000 erklärte und auf § 9 Nr. 1 b) VOB/B gestützte Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags vom 30. Juni 1999 unbescha det der nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB eingetretenen Vertragsaufhebung wirksam. Der Beklagte befand sich in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag infolge des Fristablaufs der mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolgten Nachfristse tzung als aufgehoben galt, mit der B e- zahlung von Abschlagsrechnungen im Umfang von 97.492,59 DM in Verzug, der die D. GmbH zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B berechtigte. dd) Der Schuldnerin stand danach neben der Ver gütung für bereits e r- brachte Leistungen ein Zahlungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 VI I ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 40; Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 VII ZR 225/03, BauR 200 5 , 861 , 862, juris Rn. 14 m.w.N. = NZBau 2005, 335 ). ee) Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe des vom Ber u- fungsgericht insgesamt für berechtigt ge haltenen Zahlungsanspruchs der Schuldnerin greifen nicht durch. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Lei s- tungen unter Berücksichtigung ersparter Aufwe ndungen und eines anderweitig 37 38 39 40 - 18 - u- grunde liegende Berechnung wird von der Revision nicht beanstandet. Der weitere Einwand, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, der Vortrag des Beklagten zur Darlegung der in Rede stehenden Mängel sei nicht ausreichend, ist ebenfalls nicht erheblich. Nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleist ung in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Lei s- tung mangelfrei erbracht hat. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspr uch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kü r- zen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhäl t- nismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, d ie notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 VII ZR 91/03, BauR 2004, 1453 f., juris Rn. 10; Urteil vom 22. Januar 2004 VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342, juris Rn. 22). Auf diese Rechtspr e- chung, auf die sich die Revision stützt, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keinen Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a A bs. 5 Satz 2 BGB a.F., sondern einen Zahlungsanspruch wegen einer vom Beklagten zu vertretenden Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund zuerkannt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich der vom Landgericht nicht berück sichtigten Mängelbeseitigungskosten in Höhe n- baren) Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz der Kosten der Mängelb e- 41 42 - 19 - seitigung in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan, stehen im Hinblick auf die vom Beklagten nur beschränkt auf den Klageanspruch eing e- legten Revision im Revisionsverfahren nicht mehr zur Überprüfung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 29.11.2012 - 7 O 6/02 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2014 - I - 21 U 172/12 - 43
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