ECLI:DE:BGH:2018:111018UVIIZR298.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 298/17 Verkündet am: 11. Oktober 2018 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 138 Bb, 611 Die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften betreffend den Kündigungsschutz (§§ 1 ff. KSchG), die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EntgeltFG) sowie die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer (§ 28e SGB IV, § 41a EStG ) finden unabhängig von einer möglichen Umgehung s- - 2 - absicht der Vertragspartner beim Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags A n- wendung, wenn die in ihnen niedergelegten Voraussetzungen erfüllt sind, und fü h- ren nicht zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 - VII ZR 298/17 - LG Berlin AG Berlin - Mitte - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2018 durch die Richter Dr. Kartzke und Halfmeier und die Richterinnen Graßnac k , Sacher und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 83 des Landgerichts Berlin vom 18. September 2017 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revi sionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist selbständige Maklerin und war Inhaberin des Franchis e- rechts der Firma R . für den Standort B . . Sie war berechtigt, Lizenz en an Dritte zu vergeben, die dann ebenfalls als selbständige Makler tätig werden und Unterstützungs - und Managementleistungen der Klägerin als R . Franchisenehmer (im Folgenden nur: Franchisenehmer) erhalten sol l- ten. Für fixe und variable Kosten wa ren monatliche Beiträge zu zahlen und a u- ßerdem ein Teil der Provision an die Klägerin abzuführen. Am 19. Februar 2014 schlossen die Klägerin und der Beklagte einen R . - Lizenznehmervertrag, 1 - 4 - nach dem der Beklagte das Recht und die Pflicht hatte, seine berufliche Täti g- keit als selbständiger Makler von Immobilien im Rahmen des R . - Immobilienmakler - Gemeinschaftsbüros als R . Lizenznehmer der Klägerin (im Folgenden nur: Lizenznehmer) aufzunehmen und für die Dauer des Ve r- trags nach den Grun dsätzen und Richtlinien für die Nutzung der Marken, des Know - hows und unter Inanspruchnahme der Unterstützungs - und Managemen t- leistungen der Klägerin auszuüben. Gemäß § 2 des Lizenznehmervertrags sol l- te der Beklagte als selbständiger Makler von Immobilien mit eigenem Kapita l- einsatz im eigenen Namen und für eigene Rechnung im Gemeinschaftsbüro de r Klägerin tätig werden. Gemäß § 6.2 des Lizenznehmervertrags sollte die Klägerin nach außen im eigenen Namen, im Innenverhältnis jedoch für Rechnung des Beklagten die Geschäftsbeziehungen zu Auftraggebern des Beklagten abwickeln. In § 6.3 ist geregelt, dass allein die Klägerin als Franchisenehmerin die Inkassovollmacht in Bezug auf Provisionen und Vergütungen des Lizenznehmers besitzt. Die Klägerin war nach § 6.5 d es Lizenznehmervertrags verpflichtet, dem Beklagten die von diesem in Rechnung gestellten Provisionen unverzüglich nach Eingang der Zahlung seitens des Kunden zu überweisen. Gemäß § 8 des Lizenznehmervertrags sollte der Beklagte für alle von ihm abgeschl ossenen provisionspflichtigen Geschäft e einen Provisionsanteil von 20 % an die Klägerin zahlen, die ihrerseits einen Provisionsanteil an die R . D . abzuführen hatte. Der Beklagte hatte außerdem b e- stimmte Kosten monatlich zu überne hmen , und zwar ein Management - Fee in anteilige persönliche Kosten, unter anderem für den Softwarezugang, in Höhe , wie Tel e- 2 3 - 5 - fonkosten, Druckkosten, Büromaterial, Portokosten, zu tragen. Die Klägerin war nach § 8.4 des Lizenznehmervertrags berechtigt, diese monatlichen Gebühren von den vom Beklagten verdienten Provisionen einzubehalten. Da der Beklagte nicht über Eig enkapital verfügte, vereinbarten die Pa r- teien für die ersten sechs Monate der Vertragslaufzeit abweichend von § 8 des Lizenznehmervertrags, dass der Beklagte der Klägerin eine monatliche Koste n- aßnahmen, die persönlichen verbrauchsabhängigen Kosten und die Kosten für die Anze i- ge n schaltung selbst übernehmen sollte. Dafür sollte die Provisionsregelung in diesem Zeitraum 48 % zu 52 % zugunsten der Klägerin sein. Eine weitere Z u- satzvereinbarung ermög lichte es dem Beklagten, die an ihn gerichteten Rec h- nungen der Klägerin innerhalb des ersten Jahres je nach seinen finanziellen Möglichkeiten zu begleichen. Am 1. März 2014 nahm der Beklagte seine Tätigkeit auf. Im März 2014 nahm der Beklagte an einer ko stenpflichtigen R . - Schulung teil. Die Kl ä- gerin verauslagte die h dem Beklagten absprachegemäß den hälftigen Kostenanteil in Rechnung. In den ersten Monaten vermittelte der Beklagte einige Gewerbeeinheiten. Nach Eingang der Provisionszahlungen zahlte die Klägerin an den Beklagten verei n- barungsgemäß eine Provision von 48 %, insgesamt einen Betrag in Höhe von r- einbarung vom 3. November 2014 hoben die Parteien den Lizenznehmervertrag einverne hmlich rückwirkend zum 31. Oktober 2014 auf. Die Klägerin stellte dem Beklagten für die Monate März bis Oktober 2 014 Kosten in Höhe von 5.698,02 Beklagten in diesem Zeitraum in Höhe von 2.043 4 5 - 6 - a- ge geltend gemacht. Der Beklagte hat eingewandt, der Vertrag sei sittenwidrig, weil er nicht selbständig handeln, sondern nur " scheinselbständig " nach außen als Mak ler habe auftreten können. Er hat die Auffassung vertreten, dass die berechneten Kosten überhöht seien und zu seinen Gunsten ein Provisionsa n- spruch offen stehe. Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Ab weisung der Klage im Übrigen zur Zahlung eines Betrag verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen . Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertret en, der Beklagte sei zu Unrecht zur Zahlung verurteilt worden. Bei dem Lizenznehmervertrag handele es sich wegen der Scheinselbständigkeit des Beklagten um ein nichtiges U m- 6 7 8 9 - 7 - gehungsgeschäft. Scheinselbständige seien Personen, die für einen anderen andauernd Dienst - oder Werkleistungen erbrächten und dabei wie ein Arbei t- nehmer weisungsgemäß oder in wirtschaftlicher Abhängigkeit von dem Auftra g- geber tätig würden, obwohl sie als Vertragspartner ausdrücklich keinen Arbeit s- vertrag geschlossen hätten. Die Scheinsel bständigkeit werde in dem Bestreben benutzt, arbeitsrechtliche Schutzvorschriften , insbesondere Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer , zu umgehen. Die Nichtigkeit eines solchen Umgehungsgeschäfts ergebe sich berei ts im W e- ge der Auslegung aus der umgangenen Verbotsnorm. Vorliegend sei kein A r- beitsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden, sondern ein Lizen z- nehmervertrag, der den Anschein habe erwecken sollen, der Lizenznehmer werde selbständig Immobilien verm akeln. Der Lizenznehmer sei hier in der G e- staltung seiner Arbeitszeit frei, er könne bestimmen, ob eine Rechnung an se i- nen Kunden gestellt werde und er betreibe selbständig Kundenakquise. Alle r- dings überwögen in dem Lizenzvertrag die Bestimmungen, die ein Arbeitsve r- hältnis kennzeichneten. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Nic h- tigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Lizenznehmervertrags nicht angenommen werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB unwirksam. 10 11 12 - 8 - Eine Umgehung der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen arbeitsrech t- lichen Schutzvorschriften betreffend den Kündigungsschutz (§§ 1 ff. KSchG), die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EntgeltFG) sowie die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer (§ 28e SGB IV, § 41a EStG) führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags . Diese Besti mmungen fi n- den vielmehr unabhängig von einer möglichen Umgehungsabsicht der Ve r- tragspartner beim Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags Anwendung, wenn die in ihnen niedergelegten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Edenfeld in Erman, BGB, 15. Aufl., § 611 Rn. 11; Palandt/Weide nkaff, BGB, 77. Aufl., Einf v § 611 Rn. 7a) . Ob ein Vertrag über die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller ma ß- gebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchfü h- rung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und ta t- sächliche Durchführung, ist Letztere maßgeblich (vgl. BAG E 146, 97 , juris Rn. 17; BAGE 143, 77, juris Rn. 15 m. w .N.) . 2. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Urteil des Berufungsg e- richts stelle sich aus anderen Gründen als richtig dar, trifft nicht zu. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz gelten d macht, die Vertragsbestimmungen über die Tragung von Bürokosten, der Kosten für M a- nagement und Softwarezugang, der variablen Kosten sowie der Kosten für die notwendigen Werbemaßnahmen, die persönlichen verbrauchsabhängigen Ko s- ten und die Kosten für die A nzeigenschaltung durch den Beklagten , auf die die Klägerin ihren Zahlungsanspruch stütze, seien von der Klägerin gestellt worden und hielten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand, ist dieser Einwand aus den nachstehenden Gründen hier nic ht erheblich. Da da s Ber u- 13 - 9 - fungsgericht entsprechende tatsächliche Feststellungen dazu, dass es sich bei diesen Vertragsbestimmungen um von der Klägerin im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Vertragsbedingungen hand elt, nicht getroffen hat , ohne dass der Beklagte dies angreift, ist das entg e- genstehende Vorbringen des Beklagten gemäß § 559 Abs. 1 ZPO in der Rev i- sionsinstanz nicht zu berücksichtigen . 3 . Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand ha ben und ist aufzuheben. Der Senat kann in der Sa che nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungsgericht zu den weiteren vom Beklagten erhobenen Einwendungen bislang keine Feststellungen getroffen hat. Die S a- c he ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die vom Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit des Lizenznehme r- vertrags wäre gegeben, wenn der Einwand de s Beklagten durchgreift, dass der Vertrag als sittenwidrig zu bewerten ist. Das kommt auch in Betracht, wenn der Beklagte als selbstständig tätiger Franchisenehmer anzusehen ist. Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, B e- weggrund und Zweck zu entnehmende n Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 28 . April 2015 - XI ZR 378/13 14 15 16 17 - 10 - Rn. 69, BGHZ 205, 117; Urteil vom 3. April 2008 - III ZR 190 / 07 Rn. 21, NJW 2008, 2026; Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, juris Rn. 10 , jeweils m.w.N.). Ein Franchisevertrag ist insgesamt wegen Verst o- ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn wegen eine r Vielzahl der den Fra n- chisegeber einseitig begünstigenden und den Franchisenehmer benachteil i- genden Bestimmungen der Franchisenehmer übermäßig in seiner wirtschaftl i- chen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt und ihm hierfür kein auch nur annähernd angemessener Ausgleich gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1986 - VIII ZR 280/85, BGHZ 99, 101, juris Rn. 10; Urteil vom 7. Januar 1993 IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, juris Rn. 19 m.w.N.). Hierfür ist eine Gesam t- würdigung der vertraglichen Vereinbarung un d der zum Vertragsschluss fü h- renden Umstände erforderlich. Indizien für eine sittenwidrige Knebelung des Franchisenehmers können dabei die Vereinbarung einer Inkassovollmacht z u- gunsten des Franchisegebers sein, durch die der Zahlungsverkehr auf den Franchi segeber umgeleitet w ird, sowie Einschränkungen des Franchisene h- mers enthaltende Vertragsbestimmungen , die über die für ein solches Ver - - 11 - triebssystem typischen Einschränkungen der wirtschaftlichen Freiheit des Fra n- chisenehmers hinausgehen . D as Berufungsge richt wird hierzu nach Anhörung der Parteien die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Kartzke Halfmeier Graßnack Sacher Brenneisen Vorinstanzen: AG Berlin - Mitte, Entscheidung vom 24.02.2016 - 17 C 375/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.09 .2017 - 83 S 12/16 -
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