BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 299/04 vom 11. Januar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 11. Januar 2006 beschlossen: Die Revision der Kl344gerinnen gegen das Urteil des 13. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 25. No-vember 2004 wird zugelassen, soweit sie sich gegen die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld in das Grund-st374ck wenden. In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde zur374ckgewiesen, weil die Rechtssache weder grunds344tzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ein-heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revi-sionsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von ei-ner n344heren Begr374ndung wird insoweit gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. - 3 - Die Kl344gerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfah-rens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit betr344gt der Wert des Beschwerdegegenstandes f374r die Gerichts-kosten 179.000 200 und f374r die au337ergerichtlichen Kosten 1.790.000 200 mit der Ma337gabe, dass diese im Verh344ltnis zur Beklagten nur in H366he von 10% anzusetzen sind. Gr374nde: I. Die Kl344gerinnen r374gen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der Pr344klusionsvorschrift des 247 531 Abs. 2 ZPO i.V. mit 247 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf ihr Vorbringen zu dem von der Beklagten be-haupteten Werteverfall des belasteten Grundst374cks im November/De-zember 2002. 1 Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Pr344klusionsvorschrif-ten im Zivilprozess ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer einfach rechtlichen Pr344klusionsvorschrift im Einzel-fall offenkundig unrichtig ist (BVerfGE 66, 260, 264; 69, 145, 149; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00; in Juris dokumentiert). 2 3 So liegt der Fall hier. - 4 - 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Bestreiten des Wertverfalls des haftenden Grundst374cks, auf den die Beklagte ihr Nach-sicherungsbegehren und ihre sp344tere K374ndigung der Darlehen des Streithelfers gest374tzt hatte, als neues Vorbringen in der Berufungsin-stanz unber374cksichtigt gelassen. 4 Gegen ein K374ndigungsrecht der Beklagten wegen verweigerter Stellung solcher Nachsicherung hat sich erstinstanzlich zun344chst der Streithelfer in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2004 gewandt. Dar-aufhin hat die Beklagte erstmalig nach Schluss der m374ndlichen Verhand-lung im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. M344rz 2004 zu dem Wertver-fall mit konkreten Zahlenangaben vorgetragen. Das Landgericht hat die-sen Parteivortrag, auf den es nach seiner Entscheidung nicht ankam, im Tatbestand nicht als unstreitig behandelt. Das lag schon nach dem Ge-samtzusammenhang des gegenseitigen Parteivorbringens auch nahe (247 138 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls kann es den Kl344gerinnen bei diesem Ver-fahrensverlauf nicht angelastet werden, in der folgenden, ihr nicht nach-gelassenen Erwiderung vom 15. M344rz 2005 diesen - f374r sie neuen - Vor-trag der Beklagten nicht noch ausdr374cklich bestritten zu haben. Nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung und ohne einen entsprechenden Schriftsatznachlass waren ihnen zu diesem Zeitpunkt vor der Entschei-dungsverk374ndung nur noch vom Gericht zu beachtende Rechtsausf374h-rungen m366glich, nicht aber weiterer Sachvortrag - wie ein etwa noch nicht erfolgtes Bestreiten zu einem neuen Tatsachenvortrag der Gegen-seite -, den das Berufungsgericht aber von ihnen verlangt. Ein gem344337 247 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden zu behandelnder, mithin un-streitiger erstinstanzlicher Vortrag der Beklagten zum Wertverfall durfte insoweit jedenfalls nicht zugrunde gelegt werden. 5 - 5 - In der Berufungsinstanz ist dieses Vorbringen zum K374ndigungs-grund der Beklagten von Anfang an bestritten geblieben. Die Beklagte hat in der Berufungsbegr374ndung auf den vorgenannten nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz Bezug genommen. Die Kl344gerinnen haben demgegen374ber zun344chst in der Berufungserwiderung den "angeblich wichtigen K374ndigungsgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Wertver-falls des haftenden Grundst374cks" bestritten. Nachdem das Berufungsge-richt den Termin zur Fortsetzung der m374ndlichen Verhandlung auf den 23. September 2004 beschlossen hatte, haben sie mit Schriftsatz vom 16. August 2004 noch einmal ausdr374cklich klargestellt, "dass der be-hauptete Wertverfall weder tats344chlich eingetreten noch nachgewiesen" sei, und sich zum Beweis ihrer Darstellung auf ein Sachverst344ndigengut-achten bezogen. 6 Das Berufungsgericht durfte danach nicht von einem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz ausgehen, das wie ein neuer Vortrag h344tte gewertet und als versp344tet zur374ckgewiesen werden k366nnen. 7 2. Auf dem damit verbundenen Geh366rsversto337 kann das Beru-fungsurteil beruhen. Bei unwirksamer K374ndigung fehlte eine Forderung, wegen der die Beklagte vollstrecken k366nnte. Der Senat vermag die Zu-r374ckweisung auch nicht auf einen anderen als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu st374tzen. Die Beschwerdeerwiderung h344lt zwar eine Zur374ckweisung dieses Vorbringens gem344337 247247 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO f374r m366glich. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs darf aber das im Rechtszug 374bergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zur374ckweisung nachholen noch f374r die Zu- 8 - 6 - r374ckweisung eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vor-schrift heranziehen (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - IV ZR 208/04; BGH, Urteile vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03 - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 b bb und 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302 unter II 2 b bb). Das gilt entgegen der Beschwerdeerwiderung auch, wenn das bei der Pr344klusionsentscheidung auszu374bende Ermessen nach den Um-st344nden reduziert sein sollte. Auch in solchen F344llen bleiben die Ermes-sensaus374bung und -entscheidung der unteren Instanz vorbehalten. Im 334brigen l344gen auch die Voraussetzungen dieser Pr344klusionsvorschrift nach dem dargestellten Prozessverlauf nicht vor. II. Die weiteren Angriffe der Beschwerde greifen nach dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand dagegen nicht durch. 9 1. Die tatrichterlich festgestellte konkludente Sicherungszwecker-kl344rung "zwischen den Parteien und dem Streitverk374ndeten" f374r das zur Finanzierung der dritten Kaufpreisrate an diesen ausgereichte Darlehen (Berufungsurteil S. 8) wird ma337geblich von dem Anwaltsschreiben der Kl344gerinnen vom 29. Juli 1997, das die Beschwerde bei ihren Erw344gun-gen nicht hinreichend ber374cksichtigt, getragen. Darin schlagen die Kl344-gerinnen - sogar unter Fristsetzung und Ank374ndigung eventueller gericht-licher Schritte - diese 304nderung ihrer urspr374nglichen Sicherungszweck-erkl344rung selbst vor, um die Freigabe des "entsprechenden Kaufpreisan-teils" zu erreichen. Diesem Vorschlag entsprechend wurde, nachdem 374-ber die Vorf344lligkeitsentsch344digung Einigkeit erzielt worden war, verfah-ren und den Kl344gerinnen so - wie von ihnen mit dieser Abwicklung beab-sichtigt - die Tilgung ihres Darlehens bei der Beklagten erm366glicht. Eine 10 - 7 - Darlehensvergabe an den Streithelfer ohne zeitgleiche entsprechende dingliche Absicherung kam f374r die Beklagte ersichtlich nicht in Betracht. Der Vorwurf der Kl344gerinnen, das Berufungsgericht habe mit dieser Be-urteilung gegen Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG versto337en, weil es "zentrales Vorbringen" - eine von ihnen verlangte Freistellung f374r die von ihnen weiter gehaltenen Grundst374cksanteile von 10% - "missachtet" habe, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat sich damit befasst und im Ergebnis eine solche Einschr344nkung nicht feststellen k366nnen (Beru-fungsurteil S. 9). Dagegen ist nichts zu erinnern. Der Vorschlag 374ber die - dann auch gew344hlte - Abwicklungsmodalit344t enth344lt eine derartige Be-grenzung gerade nicht. Etwaige Weigerungen der Kl344gerinnen gegen-374ber dem Streithelfer, an einer Grundschuldabsicherung ohne Freistel-lung mitzuwirken, sind insoweit unerheblich. Zwischen den Parteien be-stand, wie auch die Beschwerde einr344umt, wegen der Erwerbsfinanzie-rung kein unmittelbarer Kontakt. Blo337e Mitteilungen an die Beklagte 374ber Verhandlungen und gegebenenfalls Vereinbarungen zwischen den Kauf-vertragsparteien stellen die 334berzeugungsbildung des Berufungsgerichts zu den (auch konkludent) getroffenen Absprachen, wie mit der von den Kl344gerinnen bestellten Grundschuld und ihrem urspr374nglichen Siche-rungszweck verfahren werden sollte, nicht entscheidend in Frage. Die behaupteten Freistellungsverpflichtungen des Grundst374ckserwerbers (Streithelfers) lassen nicht auf die 334bernahme entsprechender, die Si-cherungszweckerkl344rung in Frage stellender Pflichten durch die das Ge-sch344ftspaket insgesamt finanzierende Bank schlie337en. 11 2. Auf die im Zusammenhang mit dem vom Streithelfer erkl344rten R374cktritt von den Darlehensvertr344gen ger374gte Verletzung von Verfah-rensgrundrechten aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG kommt - 8 - es schlie337lich - wie auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend sieht - nach der vom Berufungsgericht gegebenen Hilfsbegr374ndung nicht an. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG G366rlitz, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 660/03 - OLG Dresden, Entscheidung vom 25.11.2004 - 13 U 774/04 -
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