BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 30/07 Verk374ndet am: 22. Februar 2008 Lesniak, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VermG 247 3 Abs. 3 S344tze 4 und 5 a) Bei den nach Ma337gabe von 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen und Moder-nisierungen einerseits und bei au337ergew366hnlichen Erhaltungs- und Instandsetzungsma337nahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenst344ndige, zu trennende Fallgruppen innerhalb der er-laubten Ma337nahmen nach 247 3 Abs. 3 Satz 2 VermG. b) Die nach 247 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erforderliche Rentierlichkeit des Eigenanteils an einer baulichen Ma337nahme kann sich auch daraus ergeben, dass die Ma337nahme die M366glichkeiten der Vermie-tung verbessert, insbesondere nicht vermietbare R344ume wieder vermietbar gemacht hat. c) Eine au337ergew366hnliche Erhaltungs- oder Instandsetzungsma337nahme liegt auch vor, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funktionst374chtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt, deren Zu-stand von den heute 374blichen Standards so weit entfernt ist, dass sich das Geb344ude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften l344sst. d) Zu den nach oder entsprechend 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ersatzf344higen Aufwendungen geh366rt die Wahrnehmung der Bauherrenfunktion durch den Verf374gungsberechtigten bei der Durchf374hrung ei-ner au337ergew366hnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsma337nahme nur, wenn sie einen Verwal-tungsaufwand verursacht, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Immobilien deutlich 374bersteigt. (Fortf374hrung von Senat, Urt. v. 11. M344rz 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887; Urt. v. 16. Dezem-ber 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733 und Beschl. v. 29. Juni 2007, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72) BGH, Urt. v. 22. Februar 2008 - V ZR 30/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin und die Anschlussrevision der Be-klagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. Dezember 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt und als die Be-klagte zur Zahlung von 43.306,40 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die weitergehende Anschlussrevision der Beklagten wird zur374ck-gewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Die Beklagte war Eigent374merin zweier enteigneter Grundst374cke in B. . Sie wandte in den Jahren 1991 und 1992 aufgrund von F366rdervertr344gen mit dem Land B. f374r das eine Grundst374ck 1.716.621,20 DM und f374r das an-dere 1.578.697,05 DM auf, von denen die mit der Abwicklung der Vertr344ge durch das Land B. beauftragte I. 1.698.756,96 DM und 1.546.886 DM an-erkannte. Die Kl344gerin wurde am 3. Mai 2000 aufgrund eines Restitutionsbe-scheides nach dem Verm366gensgesetz Eigent374merin der Grundst374cke und 374bernahm ab dem 31. Mai 2001 deren Verwaltung. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Auskehrung des Miet374berschusses in H366he von 43.306,40 200, die Bewilligung der L366schung eines Grundpfandrechts zur Sicherung des Auf-wendungsersatzanspruchs der Beklagten, die Bewilligung der L366schung von drei weiteren Grundpfandrechten zugunsten der finanzierenden Bank, der I. , Ersatz von 65.293,52 200 an Zins- und Tilgungsleistungen, die sie auf die diesen Grundpfandrechten zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkeiten zwischen 2001 und 2003 erbracht hat, und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, sie von weiteren Zins- und Tilgungsleistungen freizustellen. 1 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die Klage hinsichtlich der Anspr374che auf L366schung der Grundpfandrechte zuguns-ten der I. und auf Ersatz f374r die auf die Darlehen der I. erbrachten und zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen abgewiesen. Mit ihrer von dem Se-nat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin diese Anspr374che weiter. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung der Revision und, mit einer Anschlussre-vision, die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kl344gerin beantragt, die Anschluss-revision zur374ckzuweisen. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde I. Das Berufungsgericht h344lt den Anspruch auf Herausgabe des Miet374ber-schusses aus 247 7 Abs. 7 Satz 2 VermG f374r begr374ndet. Gegen diesen Anspruch d374rfe die Beklagte zwar mit einem Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen nach 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen. Die vorgenommen Ma337nahmen seien danach auch als au337ergew366hnliche Aufwendungen zul344ssig gewesen, weil sie f374r Modernisierung und Instandsetzung aufgewandt worden seien, die von der 366ffentlichen Hand nach Ma337gabe von 247 177 BauGB mitfinanziert wor-den seien. Die von der I. mangels F366rderf344higkeit nicht 374bernommenen In-vestitionskosten, der Betrag f374r die 334bernahme der Bauherrenfunktion und die Zahlung an die A. sei aber nicht erstattungsf344hig; die Notariats- und Ge-richtsgeb374hren w374rden durch eine 334berzahlung der I. aufgezehrt. Die Be-klagte habe zur Finanzierung der Ma337nahmen die Grundst374cke mit drei Grund-pfandrechten zugunsten der I. belasten d374rfen. Deshalb brauche sie diese Rechte nicht wegen Verletzung des Unterlassungsgebots nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 3 Abs. 3 VermG zur L366schung zu bringen und der Kl344gerin auch nicht den Zins- und Tilgungsaufwand f374r diese Rechte zu ersetzen. Anders lie-ge es dagegen mit dem Grundpfandrecht zu ihren eigenen Gunsten. Mit dessen Bestellung habe sie gegen das Unterlassungsgebot des 247 3 Abs. 3 VermG ver-sto337en und sei deshalb nach 247 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, die L366schung zu bewilligen. 3 II. Diese Erw344gungen halten einer revisionsrechtlichen Pr374fung nur teilwei-se stand. 4 - 5 - A. Revision der Kl344gerin 5 Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet. Die Sache ist insoweit jedoch nicht zur Entscheidung reif. 6 1. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung l344sst sich ein Anspruch der Kl344gerin auf L366schung der Grundpfandrechte der I. zur Fi-nanzierung des Eigenanteils des Eigent374mers an der F366rderma337nahme nicht verneinen. 7 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen L366schungsan-spruch aus 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG verneint. Er setzt voraus, dass die mit dem Grundpfandrecht gesicherten Fremdmittel (374berhaupt) nicht f374r Ma337nahmen in das Grundst374ck verwandt worden sind (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Daf374r ist hier nichts ersichtlich. 8 b) Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass sich ein L366schungsanspruch der Kl344gerin auch aus unerlaubter Handlung ergeben kann. Dieser Anspruch l344sst sich allerdings nicht mit der gegebenen Begr374n-dung verneinen. 9 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verf374-gungsberechtigte nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 3 Abs. 3 Satz 1 VermG oder nach 247 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. 247 678 BGB dem Berechtigten zum Schadensersatz verpflichtet sein (dazu: Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454), wenn er unter Versto337 ge-gen das Unterlassungsgebot des 247 3 Abs. 3 VermG an dem restitutionsbelaste-ten Grundst374ck ein Grundpfandrecht bestellt (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Ein solcher Versto337 liegt nur vor, wenn 10 - 6 - die Grundpfandrechte zur Finanzierung von gew366hnlichen Unterhaltungsma337-nahmen dienten. Diese sind zwar zul344ssig; ihr Aufwand muss aber (allein) aus den Nutzungen des Grundst374cks bestritten werden (Senat, Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622 f.). Das schlie337t die Bestellung von Grund-pfandrechten an dem zu restituierenden Grundst374ck aus. Anders liegt es nur, wenn Instandsetzungen oder Modernisierungen nach Ma337gabe von 247 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe a oder Satz 5 VermG i.V.m. 247 177 BauGB finanziert werden oder wenn die Ma337nahmen einer au337ergew366hnlichen Instandsetzung oder Mo-dernisierung dienen. In beiden F344llen ist der durch die Mieteinnahmen nicht ge-deckte Aufwand dem Verf374gungsberechtigten zu erstatten, der deshalb auch berechtigt ist, ihre Finanzierung durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-renden Grundst374ck abzusichern (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). bb) Dass die hier vorgenommenen Bauma337nahmen danach durch Grundpfandrechte abgesichert werden durften, l344sst sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit begr374nden, dass sie nach Ma337gabe von 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB von einer 366ffentlichen Stelle mitfinanziert worden und deshalb als au337ergew366hnliche Aufwendungen anzusehen seien. Bei den nach Ma337gabe von 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen und Modernisierungen einerseits und bei au337ergew366hnlichen Erhaltungs- und Instandsetzungsma337nahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenst344n-dige Fallgruppen innerhalb der erlaubten Ma337nahmen nach 247 3 Abs. 3 Satz 2 VermG. Die Voraussetzungen beider Fallgruppen und die danach erlaubten Ma337nahmen sind verschieden. So sind Modernisierungen im Grundsatz nicht als au337ergew366hnliche Erhaltungs- und Instandsetzungsma337nahmen, wohl aber zul344ssig, wenn sie nach Ma337gabe des 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanziert werden. Das schlie337t zwar nicht aus, dass die Voraussetzungen beider Fall-gruppen im Einzelfall kumulieren und eine Ma337nahme unter beiden Gesichts- 11 - 7 - punkten zul344ssig ist; sie sind aber getrennt zu pr374fen (Senat, Beschl. v. 29. Juni 2006, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72 f. mit zust. Anm. Toussaint). cc) Zur Finanzierung gew366hnlicher Instandsetzungs- und Modernisie-rungsma337nahmen d374rfen Grundpfandrechte an dem zu restituierenden Grund-st374ck au337er in dem hier nicht gegebenen Fall eines Baugebots nur bestellt wer-den, wenn die Finanzierung den Anforderungen des 247 3 Abs. 3 Satz 5 VermG i.V.m. 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB gen374gt. Das ist dann der Fall, wenn der Ver-f374gungsberechtigte als Grundst374ckseigent374mer nur die rentierlichen Kosten zu tragen hat und die nicht rentierlichen Kosten aus 366ffentlichen Mitteln bestritten werden. Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Land B. hat zwar unstreitig den gr366337ten Teil der Kosten der Ma337nahmen durch einen Bau-kostenzuschuss getragen. Entscheidend, aber nicht aufgekl344rt ist indessen, dass auf die Beklagte als Eigent374merin nach der vorgesehenen Finanzierung im wirtschaftlichen Ergebnis nur die rentierlichen Kosten zugekommen w344ren. Das l344sst sich entgegen der Annahme der Revision nicht schon mit dem Hinweis verneinen, dass die I. die Erstattung eines Teils der Ma337nahme als nicht f366r-derf344hig abgelehnt hat. Die von der Beklagten zu tragenden Kosten konnten dennoch rentierlich sein. F374r die Rentierlichkeit kommt es nicht allein darauf an, ob die Ma337nahmen zu einer Mieterh366hung nach den seinerzeit geltenden miet-rechtlichen Vorschriften f374hren konnten oder ob diese, wie hier, als F366rde-rungsbedingung ausgeschlossen war. Zu ber374cksichtigen ist vielmehr, ob sich durch die Ma337nahme die M366glichkeiten der Vermietung verbessert haben, ins-besondere nicht vermietbare R344ume wieder vermietbar geworden sind. Diese Voraussetzungen sind nicht festgestellt, nach dem bisherigen Vorbringen der Beklagten aber auch nicht auszuschlie337en. 12 dd) Auf die Einzelheiten der Finanzierung kommt es nicht an, wenn die durchgef374hrten Ma337nahmen au337ergew366hnliche Erhaltungs- oder Instandset- 13 - 8 - zungsma337nahme zul344ssig war. Die Kosten solcher Ma337nahmen sind entspre-chend 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG unabh344ngig von der Art der Finanzierung zu erstatten; ihre Finanzierung darf durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-renden Grundst374ck gesichert werden. (1) Ob eine Bauma337nahme einer au337ergew366hnlichen Instandsetzung oder Erhaltung dient, h344ngt, wie ausgef374hrt, nicht von der Finanzierung, son-dern von dem Charakter der Ma337nahme ab. Au337ergew366hnlich ist eine Erhal-tungsma337nahme dann, wenn sie im Rahmen der gew366hnlichen Unterhaltung typischerweise nicht anf344llt (Senat, Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622 f.). Sie muss dar374ber hinaus zur Erhaltung oder Instandsetzung not-wendig sein. Die Notwendigkeit kann sich aus dem vollst344ndigen oder 374berwie-genden Funktionsverlust von Geb344udeteilen oder betriebsnotwendigen Aggre-gaten ergeben, also etwa dann gegeben sein, wenn ein alt und undicht gewor-denes Dach neu eingedeckt, eine marode Heizungsanlage durch eine neue er-setzt oder wenn das Strom- oder Wasserleitungsnetz eines Wohnhauses er-neuert wird. Notwendig kann eine Ma337nahme aber auch aus wirtschaftlichen Gr374nden, also auch dann sein, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funk-tionst374chtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt. Voraussetzung hierf374r ist, dass ihre Erneuerung aus der objektivierten Sicht des Berechtigten wirtschaft-lich geboten war. Das ist regelm344337ig dann der Fall, wenn der Zustand der Be-bauung auf dem Grundst374ck von den heute 374blichen Standards so weit entfernt ist, dass sich das Geb344ude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften l344sst. Dass eine derartige Ma337nahme im Ergebnis regelm344337ig auch zu einer Modernisierung f374hrt, die als solche keine au337ergew366hnliche Erhaltung oder Instandsetzung w344re, ist unerheblich. Denn das ist ihre zwangsl344ufige, nicht vermeidbare Folge. 14 - 9 - (3) Diese Voraussetzungen k366nnen hier gegeben sein. Nach dem Tatbe-stand des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat die Beklagte vorgetragen, es sei nur einfachste Sanit344rausstattung vorhan-den, die Beheizbarkeit sei nicht zuverl344ssig und die Einbauten wie T374ren und Treppen seien nicht benutzungssicher gewesen. Dieses Vorbringen kann, als zutreffend unterstellt, bei wertender tatrichterlicher Betrachtung die wirtschaftli-che Notwendigkeit der Ma337nahme unter dem Gesichtspunkt eines unzurei-chenden Standards begr374nden. Dann k344me es auf Einzelheiten des baulichen Zustands nicht an. 15 c) 334bersehen hat das Berufungsgericht, dass sich ein L366schungsan-spruch der Kl344gerin auch aus 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 S344tze 1, 3 und 247 18 Abs. 2 VermG ergeben kann. Diese Vorschrift gilt nach der Rechtspre-chung des Senats auch f374r Grundpfandrechte, die nach dem 1. Juli 1990 be-stellt worden sind (Senat, Urt. v. 11. M344rz 2005, V ZR 153/05, NJW-RR 2005, 887, 891; Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735). Sie verpflichtet den Verf374gungsberechtigten, den Berechtigten im Umfang der Abschreibung nach 247 18 Abs. 2 VermG und nachgewiesener Tilgungen von dem Grundpfandrecht freizustellen. Danach wird die Beklagte die Kl344gerin, was allerdings noch im Einzelnen festzustellen ist, abh344ngig von dem Zeitraum zwi-schen der Bestellung der Grundpfandrechte und der Bestandskraft des Restitu-tionsbescheids, voraussichtlich um zwischen 17,5% und 20% des Nennbetrags des Darlehens freizustellen haben. 16 2. Auch der Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung gezahlter Zinsen und Tilgungen seit der R374ckgabe der Grundst374cke und auf Freistellung von k374nfti-gen Zins- und Tilgungszahlungen l344sst sich mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht verneinen. 17 - 10 - a) Ein solcher Anspruch kann sich wie der Anspruch auf L366schung der Grundpfandrechte zugunsten der I. aus 247 823 Abs. 2 i.V.m. 247 3 Abs. 3 VermG oder aus 247 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. 247 678 BGB unter dem Ge-sichtspunkt einer Verletzung des Unterlassungsgebots nach 247 3 Abs. 3 Satz 1 VermG ergeben. Hier wie dort l344sst sich eine Verletzung des Unterlassungsge-bots nicht ohne zus344tzliche Feststellungen verneinen. Auf das zu 1. b) Ausge-f374hrte wird Bezug genommen. 18 b) Ein Anspruch auf Erstattung der nach der Restitution erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen kann sich, was das Berufungsgericht 374bersehen hat, auch aus 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 S344tze 1, 3 und 247 18 Abs. 2 VermG ergeben. 19 aa) 247 16 Abs. 10 Satz 3 VermG verpflichtet den Verf374gungsberechtigten unmittelbar zwar nur zur Freistellung des Berechtigten von den eingetragenen Grundpfandrechten. Der Senat hat aber entschieden, dass diese Vorschrift ent-sprechend f374r die Befreiung von den Darlehensverpflichtungen gilt, die dem Grundpfandrecht zugrunde liegen (Urt. v. 11. M344rz 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890 f.). 20 bb) Die Verpflichtung zur Freistellung f374hrt nicht unmittelbar zu einer Zahlungsverpflichtung. Vielmehr hat der Verpflichtete die Wahl, wie er die Frei-stellung erreicht. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Verbindlichkeit, von der befreit werden sollte, bereits erf374llt ist. Dann wandelt sich die Freistellungs-verpflichtung in eine Zahlungspflicht um (M374nchKomm-BGB/Kr374ger, 5. Aufl., 247 257 Rdn. 5). 21 cc) In welchem Umfang die Kl344gerin freizustellen ist, ist nach den oben 1. c) genannten Gesichtspunkten festzustellen. 22 - 11 - c) Dies gilt entsprechend f374r den Feststellungsanspruch. 23 B. Anschlussrevision der Beklagten 24 Die Anschlussrevision der Beklagten ist hinsichtlich der Verurteilung zur Herausgabe der Miete (Klageantrag zu 1) begr374ndet. Insoweit ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Hinsichtlich der Verurteilung zur Bewilligung der L366schung der zur Sicherung ihres Ersatzanspruchs eingetragenen Grundschuld ist die Anschlussrevision dagegen unbegr374ndet. 25 1. Die Beklagte ist nach 247 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zur Herausgabe der seit dem 1. Juli 1994 gezogenen Mieten verpflichtet. Diese betragen abz374glich der nach 247 7 Abs. 7 Satz 3 VermG anrechenbaren Kosten 43.306,40 200. Das stellt die Beklagte nicht in Frage. Sie macht aber geltend, dass dieser Anspruch durch Aufrechnung erloschen ist. Das l344sst sich mit der von dem Berufungsge-richt gegebenen Begr374ndung nicht verneinen. 26 2. Aus 247 7 Abs. 7 Satz 3 VermG kann die Beklagte ihre Berechtigung zur Aufrechnung allerdings nicht ableiten. Danach kann nur Aufwand f374r Ma337nah-men verrechnet werden, die in dem Zeitraum vorgenommen wurden, f374r den Miete nach 247 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausverlangt wird (Senat. Urt. v. 19. April 2002, V ZR 438/00, VIZ 2002, 572). Aufwand f374r Ma337nahmen aus der Zeit vor dem 1. Juli 1994 f344llt nicht darunter. Denn in diesem Zeitraum verblei-ben dem Verf374gungsberechtigten die Mieten. Aufwand f374r solche Ma337nahmen kann der Verf374gungsberechtigte nur insoweit verrechnen, als er von dem Be-rechtigten nach 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift Ersatz verlangen kann (BGH, Urt. v. 20. November 2003, III ZR 131/03, VIZ 2004, 121 f.). 27 - 12 - 3. Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Auf-wendungen kommt hingegen - wie das Berufungsgericht auch nicht verkennt - nach 247 3 Abs. 3 VermG in Betracht. Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht ent-scheidungsreif. 28 a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagten dem Grun-de nach ein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen f374r die Ma337nahme zu-steht. Ob diese Annahme berechtigt ist, h344ngt entscheidend davon ab, ob die Ma337nahme als au337ergew366hnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als eine nach Ma337gabe von 247 3 Abs. 3 Satz 5 VermG i.V.m. 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierte Modernisierungs- und Instandsetzungsma337nahme zul344ssig war. Da-zu wird das Berufungsgericht f374r seine Entscheidung 374ber die weitergehenden Anspr374che der Kl344gerin erg344nzende Feststellungen zu treffen haben. 29 b) Es meint, die Beklagte k366nne Erstattung der nicht als f366rderf344hig aner-kannten Kosten der Ma337nahme selbst dann nicht verlangen, wenn ihr grund-s344tzlich ein Anspruch zusteht. Dem kann nicht gefolgt werden. Die F366rderungs-f344higkeit von Teilen der Ma337nahme kann zwar Bedeutung daf374r haben, ob die Ma337nahme 374berhaupt durchgef374hrt werden darf. Ist sie zul344ssig, h344ngt die Er-satzf344higkeit der Kosten allein davon ab, ob die abgerechneten Leistungen zur Durchf374hrung der Gesamtma337nahme notwendig waren oder diese sachgerecht erg344nzten. Dazu fehlen Feststellungen. 30 c) Die Ersatzf344higkeit der Kosten f374r die 334bernahme der Bauherrenfunk-tion scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, dass es sich hierbei um Eigenleistungen der Beklagten gehandelt hat und diese nicht erstattungsf344-hig seien (ebenso RVI/Wasmuth, 247 3 VermG Rdn. 388). Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. 31 - 13 - aa) F374r die Ansicht des Berufungsgerichts spricht, dass das Verh344ltnis des Verf374gungsberechtigten zum Berechtigten Z374ge eines Treuhandverh344ltnis-ses und dieses wiederum eine N344he zum Auftragsverh344ltnis hat. Der Beauftrag-te hat nach herrschender Meinung keinen Anspruch auf Ersatz eigener Arbeits-leistung, weil er seinen Dienst unentgeltlich angeboten hat (BGHZ 59, 328, 331; BGH, Urt. v. 14. Dezember 1987, II ZR 53/87, NJW-RR 1988, 745, 746; Bam-berger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., 247 670 Rdn. 9; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., 247 60 Rdn. 6; M374nchKomm-BGB/Seiler, aaO, 247 670 Rdn. 20). F374r das Beru-fungsgericht spricht auch, dass der Gesetzgeber bei Einf374hrung des Miether-ausgabeanspruchs des Berechtigten mit dem Entsch344digungs- und Ausgleichs-leistungsgesetz (EALG) eine Verrechnung von Verwaltungskosten nicht vorge-sehen und dies damit begr374ndet hat, sie seien wie bisher nicht ersatzf344hig (Be-schlussempfehlung des Finanzausschusses zum EALG in BT-Drs. 12/7588 S. 48 f.). Gegen diese Ansicht l344sst sich anf374hren, dass 247 3 Abs. 3 VermG in Satz 6 nicht auf das Auftragsrecht, sondern auf das Recht der Gesch344ftsbesorgung ohne Auftrag verweist, bei dem es trotz des Verweises auf das Auftragsrecht in 247 683 BGB nach herrschender Meinung jedenfalls dann anders liegt, wenn, wie hier, die T344tigkeit zum Beruf oder Gewerbe des Gesch344ftsf374hrers geh366rt (BGHZ 65, 384, 389 f.; 143, 9, 16; BGH, Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639, 641; Bamberger/Roth/Gehrlein, aaO, 247 683 Rdn. 4; Er-man/Ehmann, aaO, 247 683 Rdn. 7; weitergehend: M374nchKomm-BGB/Seiler, a-aO, 247 683 Rdn. 24 f.). Entscheidend kommt hinzu, dass der Gesetzgeber seine Beurteilung ge344ndert hat. Mit dem Verm366gensrechtsanpassungsgesetz vom 4. Juli 1995 (BGBl. I S. 895) hat er die Verrechnung von Verwaltungskosten mit 247 7 Abs. 7 Satz 3 Nr. 3 VermG in die heutige Fassung der Vorschrift eingef374hrt und dies damit begr374ndet, die Verwaltung von Wohnraum sei eine Leistung, die auch sonst nur gegen Entgelt erbracht werde (Entwurfsbegr374ndung in BT-Drucks 13/202 S. 5). In einem solchen Fall w344re auch im Auftragsrecht von ei- 32 - 14 - nem Gesch344ftsbesorgungscharakter auszugehen und (mangels Unentgeltlich-keit) Ersatzf344higkeit zu bejahen. bb) In der Zeit vor dem 1. Juli 1994 wird dieser Aufwand allerdings grunds344tzlich durch die Mieten abgegolten, die dem Verf374gungsberechtigten verbleiben. Ebenso wie bei dem Erhaltungsaufwand gilt dies aber nur f374r die gew366hnlichen Verwaltungskosten. Entsteht bei der Durchf374hrung einer au337er-gew366hnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsma337nahme au337ergew366hnlicher Verwaltungsaufwand, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Woh-nungsbest344nden deutlich 374bersteigt, ist er als Teil der Kosten f374r die Ma337nah-me zu ersetzen. Das hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent 226 nicht festgestellt. Dies wird nachzuholen sein. 33 d) Mit dem als "Ausgleichbetrag an die A. " bezeichneten Betrag kann die Beklagte nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht aufrechnen, weil er einen ausreichenden Bezug zu den gef366rderten Bauma337nahmen nicht erken-nen lasse. Richtig daran ist, dass sich die Beklagte zu einer n344heren Erl344ute-rung dieses Betrags nicht verstanden hat, obwohl die Kl344gerin ihn "in jedweder Hinsicht" bestritten hat. Dabei wird aber nicht ber374cksichtigt, dass sich der ver-misste ausreichende Bezug schon aus den vorgelegten Abrechnungen der I. ergibt. Danach ist die A. ein Architekturb374ro, dessen Einschaltung jedenfalls bei einer Ma337nahme aus dem F366rderprogramm "st344dtebaulicher Denkmal-schutz" im Hinblick auf die mit dem Denkmalschutz verbundenen Anforderun-gen grunds344tzlich nicht n344her begr374ndet werden muss. 34 e) Auch die Gerichts- und Notarkosten sind jedenfalls im Grundsatz er-satzf344hig. Sie sind nach den Angaben der Beklagten bei der Beleihung der Grundst374cke zur Absicherung der Finanzierung entstanden. Solche Kosten ge-h366ren zu dem erstattungsf344higen Aufwand, weil sie zur Erlangungen des Darle- 35 - 15 - hens notwendig sind. Ob sie, wie das Berufungsgericht meint, durch eine 334berzahlung der I. ausgeglichen werden, h344ngt davon ab, wie sich die Ab-rechnung der Kosten insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung der Beklag-ten zur teilweisen Freistellung der Kl344gerin darstellt. 4. Keinen Erfolg hat die Anschlussrevision hingegen, soweit sie sich ge-gen die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der L366schung der zu ihren Gunsten bestellten Grundschuld wendet. Die Beklagte ist, worauf das Beru-fungsgericht zu Recht erkannt hat, nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 3 Abs. 3 Satz 1 VermG und 247 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. 247 678 BGB verpflichtet, im Wege einer Wiederherstellung in Natur (247 249 BGB) die L366schung dieser Grundschuld zu bewilligen. 36 a) Zu deren Begr374ndung war die Beklagte nach 247 3 Abs. 3 Satz 1 VermG nicht berechtigt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Anschluss-revision auch nicht daraus, dass der Erstattungsanspruch Aufwand f374r eine Bauma337nahme betrifft, die, was festzustellen sein wird, an dieser Stelle aber f374r das Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, als au337er-gew366hnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als Ma337nahme mit einer Fi-nanzierung nach Ma337gabe von 247 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB erlaubt war. Dieser Aufwand ist bereits durch die zugunsten der finan-zierenden Bank begr374ndeten Grundschulden abgesichert. Die Grundschuld zu-gunsten der Beklagten sichert oder f366rdert nicht die Durchf374hrung der Bauma337-nahmen, sondern allein die Durchsetzung der Anspr374che der Beklagten. Dazu berechtigt 247 3 Abs. 3 VermG nicht. 37 b) Dessen ungeachtet n374tzte es der Beklagten auch nichts, wenn sie sich als Verf374gungsberechtigte eine Grundschuld zur Sicherung ihrer Anspr374che bestellen d374rfte. Sie w344re n344mlich jedenfalls nach 247 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. 38 - 16 - Abs. 5 Satz 4 VermG zur L366schung dieser Grundschuld verpflichtet. Diese dien-te n344mlich nicht der Kreditaufnahme und einer der Kreditaufnahme entspre-chende Bauma337nahme. III. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 39 1. Das Berufungsgericht wird zun344chst festzustellen haben, ob die Ma337-nahmen insbesondere unter den Gesichtspunkten einer wirtschaftlich gebote-nen Anpassung an die heutigen Standards und der notwendigen Erneuerung zentraler Bauteile (z. B. Schwamm im Dach) als au337ergew366hnliche Erhaltung und Instandsetzung anzusehen ist. Falls sich das best344tigen sollte, er374brigen sich Feststellungen zur Rentierlichkeit. Diese w344ren geboten, wenn die Ma337-nahme als blo337e Modernisierung und Instandsetzung zu bewerten sein sollte, die nur bei einer Finanzierung nach Ma337gabe von 247 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. 247 177 Abs. 4 und 5 BauGB erlaubt ist. Dabei w344re insbesondere zu pr374fen, ob die Ma337nahme die M366glichkeiten der Vermietung verbessert und so die Ren-tierlichkeit der von dem Eigent374mer zu tragenden Kosten hergestellt hat. Hier-bei ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Darauf, ob einzelne Ma337nahmen geboten waren, kommt es nicht an. 40 2. Sollte sich ergeben, dass die Ma337nahme danach erlaubt war, w344ren die als nicht f366rderf344hig angesehenen Kostenanteile, die Kosten f374r die Fa. A. sowie die Gerichts- und Notariatskosten grunds344tzlich ersatz- und damit aufrechnungsf344hig. Inwieweit das auch f374r die Kosten der 334bernahme der Bau-herrenfunktion gilt, h344ngt davon ab, in welchem Umfang die Beklagte dabei T344-tigkeiten wahrgenommen hat, die im Rahmen einer normalen professionellen Hausverwaltung nicht zu erwarten waren. 41 - 17 - 3. Auch wenn die Ma337nahme erlaubt gewesen sein sollte, wird die Be-klagte die Kl344gerin sowohl von den Grundpfandrechten als auch von den an die I. geleisteten und noch zu leistenden Zins- und Tilgungsleistungen in einem nach 247 18 Abs. 2 VermG zu bestimmenden Umfang, voraussichtlich 17,5% bis 20%, freizustellen haben. 42 4. Das wiederum kann dazu f374hren, dass der Aufwand der Beklagten in geringerem Umfang, als bislang angenommen, durch Nutzungen ausgeglichen ist und eine Unterdeckung entsteht. Diese w344re nach 247 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ausgleichspflichtig, wenn die Ma337nahme erlaubt war. Diese Konsequenz haben die Beteiligten bislang nicht gesehen. Sie haben in der neuen Verhandlung Ge-legenheit, dazu Stellung zu nehmen. 43 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Czub Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.03.2006 - 36 O 559/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.12.2006 - 1 U 29/06 -
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