BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 3/01 Verkündet am: 19. April 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB a.F. §§ 241, 305 a) Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, u n - begründete Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren. b) Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des Ve r - zugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehr einwenden, daß der Gläubiger die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe. c) Hat der Freistellungsb erechtigte den Dritten befriedigt, ohne dem Freistellung s - schuldner Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner Aufwe n - - 2 - dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines A n - spruchs aus Geschftsfhrung ohne Auftrag verlangen. BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01 - KG LG Berlin - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. November 2000 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e - rufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger und J. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesel l - schaft brgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstck in B. - S. mit notariel l beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den B e - klagten. Das Grundstck war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld ber 1.950.000 DM bel a - stet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollstndig durch Übe r - nahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldbernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Flligkeit des Kau f - preises sollte der Beklagte die Verkufer gegenber der Bayerischen Handel s - - 4 - bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprche auf Vorflligkeitsentschdigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldbernahme aus Grnden ablehnt, die in der Person des K u - fers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldbernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorflligkeitsentschdigung fr einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Klger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prffhig sei. Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übe r - nahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonittsprfung abgelehnt, wo r - auf er an sie zur Ablsung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Klger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Bekla g - ten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klgers. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht meint, es knne dahinstehen, ob dem Klger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorflligkeitszinsen zustehe. J e - denfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlssig dargetan. Der B e - klagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Klger von b e - grndeten Ansprchen der Bank auf Zahlung einer Vorflligkeitsentschdigung - 5 - freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Hhe von 83.634,38 DM habe der Klger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Au f - stellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafr unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung knne aufgrund der a n - gegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungsstze auch nicht nachvol l - zogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorg e - nommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, whrend der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorflligkeitsen t - schdigung schulde. II. Die Revision hat Erfolg. 1. Das Berufungsgericht lût offen, ob dem Klger gegen den Beklagten grundstzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorflli g - keitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldbernahme aus Grnden verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Klger die geltend gemachte Vorflligkeit s - entschdigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revision s - gerichtlichen Prfung auszugehen. 2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûe r - dem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begrndete Anspr - che der Bank auf Zahlung einer Vorflligkeitsentschdigung erfaût werden. - 6 - 3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei e i - nem mglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafr, daû der von der Bank geltend gemachte Vorflligkeitsentschdigungsanspruch der H - he nach begrndet ist, bei dem Klger liege. Denn eine Verletzung der Fre i - stellungsverpflichtung fhrt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine G e - fahr zu prfen hat, ob die Ansprche des Drittglubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegrndete Forderung zu erfllen oder sich w e - gen einer begrndeten Forderung mit Klage berziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verwe i - gert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freiste l - lungsglubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellung s - schuldner gegenber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsglub i - gers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelege n - heit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittglubiger nachzukommen. Denn fr den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsglubiger erhobene A n - spruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfllung der Abwehrpflicht hat daher grundstzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Vorausse t - zungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Klger dem B e - klagten aber keine Gelegenheit eingerumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorflligkeitsentschdigung gemû der Berechnung der Bank freizustellen, der Klger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf - 7 - Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruch s - grundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendung s - ersatz- oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschftsfhrung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Fr einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem B e - rufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klgers. Er muû also da r - legen, daû ein Vorflligkeitsentschdigungsanspruch in der geltend gemachten Hhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Wi l - len des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nac h - vollziehen kann, lût sie noch nicht hinreichend als unschlssig erscheinen. Etwas anderes htte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverstndiger Hilfe nicht htte klren lassen, ob und inwieweit das fr die Berechnung grun d - stzlich geeignete KAPO Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Ber u - fungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorflligkeit s - entschdigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsa b - schlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlssig erscheinen zu lassen. Denn i n - soweit htte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eing e - rumten Mglichkeit Gebrauch machen knnen, wenn es nicht einen entspr e - chenden Hinweis an den Klger fr erforderlich hielt. - 8 - Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begr n - dung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Wenzel Tropf Schne i - der Klein Lemke
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