BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 30/10 vom 5. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 2295, 323 Ist mit einem Erbvertrag, durch den der Erblasser den Bedachten zum Erben bestimmt, ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, in dem der Bedachte sich zum Erbringen von Pflegeleistungen verpflichtet und der Erb-lasser weitere Verpflichtungen 374bernimmt (hier: keine Ver344u337erung oder Be-lastung seines Hausgrundst374cks zu Lebzeiten), so kann letzterer wegen un-terbliebener Pflegeleistungen gem344337 247 323 BGB von diesem Vertrag und zugleich nach 247 2295 BGB vom Erbvertrag zur374cktreten. Ein derartiger R374cktritt kommt erst dann in Betracht, wenn der Erblasser den Bedachten unter Fristsetzung zuvor vergeblich aufgefordert hat, die im Ein-zelnen zu bezeichnenden Pflegeleistungen zu erbringen. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - IV ZR 30/10 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf, Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Lehmann am 5. Oktober 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 12. Januar 2010 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 104.000 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten auf Feststellung der Unwirk-samkeit eines Erbvertrages in Anspruch. Mit Vertrag vom 15. April 1981 setzte die Kl344gerin den Beklagten zu ihrem Erben ein. Ferner verpflichte-te sie sich, ihr Hausgrundst374ck ohne Zustimmung des Beklagten weder zu ver344u337ern noch zu belasten. Im Falle eines Versto337es sollte der Be-klagte berechtigt sein, die sofortige unentgeltliche 334bertragung des 1 - 3 - Grundst374cks zu verlangen. Der Beklagte seinerseits verpflichtete sich, "die Erschienene zu 1. in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen, ohne dass daf374r Geldwertmittel von mir oder meinen Rechts-nachfolgern aufzuwenden sind". Der Beklagte wohnte seit 1980 zun344chst in einer eigenen Wohnung im Haus der Kl344gerin, bis er Anfang 1993 auszog. Am 19. April 1999 for-derte die Kl344gerin den Beklagten schriftlich unter Hinweis auf den Erb-vertrag auf, bis zum 1. Mai 1999 in ihrer Wohnung vorstellig zu werden. Pflegeleistungen durch den Beklagten wurden in der Folgezeit nicht er-bracht. Am 20. Juni 2007 zog die Kl344gerin in ein Alten- und Pflegeheim, wo sie sich auch gegenw344rtig noch aufh344lt. Am 18. Januar 2008 erkl344rte sie den R374cktritt vom Erbvertrag unter Berufung darauf, dass sie seit Fr374hjahr 1999 geringf374gig und seit Anfang des Jahres 2005 in gr366337erem Umfang auf Pflege angewiesen gewesen sei. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. 2 II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne weitere Sachauf-kl344rung verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise und rechtfertigt die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. 3 1. Nicht verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht zun344chst die Feststellung getroffen, die Kl344gerin sei gem344337 247247 2295, 323 Abs. 1 BGB wirksam vom Erbvertrag zur374ckgetreten, da der Beklagte seine Pflege-verpflichtung nicht erf374llt habe. 4 - 4 - 5 a) Nach 247 2295 BGB kann der Erblasser von einer vertragsm344337i-gen Verf374gung zur374ckzutreten, wenn die Verf374gung mit R374cksicht auf ei-ne rechtsgesch344ftliche Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser f374r dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, insbeson-dere Unterhalt zu gew344hren, getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tod des Erblassers aufgehoben wird. Grunds344tzlich finden die Regelun-gen 374ber gegenseitige Vertr344ge nach 247 320 ff. BGB, insbesondere 374ber den R374cktritt nach 247 323 BGB, auf Erbvertr344ge keine Anwendung, da es am Gegenseitigkeitsverh344ltnis zwischen der erbrechtlichen Verf374gung und der 374bernommenen Verpflichtung des Vertragserben fehlt (OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1180; LG K366ln DNotZ 1978, 685; Staudinger/ Kanzleiter, BGB [2006] 247 2295 Rn. 3; M374nchKommBGB/Musielak, 5. Aufl. 247 2295 Rn. 1; Erman/Schmidt, BGB 12. Aufl. 247 2295 Rn. 8; Soer-gel/Wolf, BGB 13. Aufl. 247 2295 Rn. 4; Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag 5. Aufl. 247 2295 Rn. 6). Zutreffend hat das Berufungsge-richt allerdings erkannt, dass hier ein gegenseitiger Vertrag vorliegt. Der Erbvertrag vom 15. April 1981 enth344lt nicht nur die Erbeinsetzung des Beklagten einerseits und die Pflegeverpflichtung des Beklagten anderer-seits; vielmehr hat die Kl344gerin weiter die Verpflichtung 374bernommen, ihr Hausgrundst374ck nicht zu ver344u337ern und zu belasten. Zu deren Absiche-rung haben die Parteien bei Versto337 eine Pflicht zur sofortigen unentgelt-lichen 334bereignung in den Vertrag aufgenommen und diese zugunsten des Beklagten durch eine Vormerkung abgesichert. Diese Unterlas-sungspflicht der Kl344gerin sowie die Pflegepflicht des Beklagten stehen in einem Gegenseitigkeitsverh344ltnis i.S. von 247 323 Abs. 1 BGB. Ist aber mit dem Erbvertrag ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, durch den der Bedachte sich dem Erblasser zur Gew344hrung von Pflege und/oder Unterhalt verpflichtet, so kann der Erblasser beim Vorliegen der - 5 - Voraussetzungen des 247 323 BGB von diesem Vertrag und zugleich nach 247 2295 BGB vom Erbvertrag zur374cktreten (vgl. bereits RG DNotZ 1935, 678; Staudinger aaO Rn. 9; Soergel aaO Rn. 4). b) Unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsge-richt jedoch festgestellt, dass der Beklagte seine Vertragspflichten zu keinem Zeitpunkt erf374llt habe und eine Fristsetzung wegen ernsthafter und endg374ltiger Erf374llungsverweigerung nach 247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen sei. 6 aa) Zun344chst kann die nach 247 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist-setzung zur Leistung oder Nacherf374llung nicht in dem Schreiben der Kl344-gerin vom 19. April 1999 gesehen werden. Dieses enth344lt schon keine konkrete Aufforderung zur Erbringung von Pflegeleistungen, sondern nur die allgemeine Feststellung, der Beklagte habe sich seit dem 31. Juli 1992 nicht mehr um die Kl344gerin gek374mmert und er solle bis zum 1. Mai 1999 in ihrer Wohnung vorstellig werden. Insoweit fehlt es schon an der erforderlichen bestimmten und eindeutigen Aufforderung zur Leistung (vgl. Palandt/Gr374neberg, BGB 69. Aufl. 247 323 Rn. 13). 7 bb) Aber auch eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungsverweige-rung nach 247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB hat das Berufungsgericht nicht verfah-rensfehlerfrei festgestellt. Es hat vielmehr ausschlie337lich den Vortrag der Kl344gerin zugrunde gelegt und den Vortrag des Beklagten au337er Acht ge-lassen, wonach er auch nach dem Streit mit der Kl344gerin 1992/1993 zu ihrer Pflege bereit gewesen sei und auch heute noch ist. Der Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, nach seinem Auszug aus dem Haus der Kl344gerin habe diese den Kontakt zu ihm abgebrochen und nicht umge-kehrt. Er habe erst im Januar 2008 erfahren, dass die Erblasserin sich im 8 - 6 - Pflegeheim befinde. Ferner habe die Kl344gerin ihn zu keinem Zeitpunkt zu konkreten und bestimmten Pflegeleistungen aufgefordert. Bereits das Landgericht hatte zumindest teilweise zu den ma337geblichen Fragen der Pflegebed374rftigkeit der Kl344gerin, der Kenntnis des Beklagten hiervon so-wie der Ablehnung eines Kontakts der Kl344gerin mit dem Beklagten durch Vernehmung der Zeuginnen M. , R. H. sowie M. H. Beweis erhoben. Vor diesem Hintergrund stellt es daher einen Versto337 gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r dar, wenn das Berufungsgericht ohne weitere Begr374ndung von einer endg374l-tigen Leistungsverweigerung des Beklagten ausgeht, ohne seinen Vor-trag sowie die erfolgte Beweisaufnahme zu ber374cksichtigen. cc) Nicht entscheidend kann hierbei auch auf den vom Berufungs-gericht weiter herangezogenen Umstand abgestellt werden, den Beklag-ten habe eine fortlaufende Erkundigungs- und 334berwachungspflicht da-hin getroffen, ab wann tats344chlich die im Vertrag vorausgesetzte Bed374rf-tigkeit bei der Kl344gerin eingesetzt habe. Zwar muss der Schuldner nach 247 294 BGB die Leistung dem Gl344ubiger so, wie sie zu bewirken ist, tat-s344chlich anbieten. Dies muss in einer Art und Weise geschehen, dass der Gl344ubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 6. Dezem-ber 1991 - V ZR 229/80, BGHZ 116, 244, 249). Soweit es um die Ver-pflichtung zu Pflegeleistungen geht, muss diese aber, wenn keine klaren vertraglichen Abreden bestehen, inhaltlich, zeitlich und r344umlich durch den Gl344ubiger konkretisiert werden, damit der Schuldner 374berhaupt wei337, was er zu tun hat. Es war deshalb zun344chst Aufgabe der Kl344gerin, sich gegen374ber dem Beklagten im Einzelnen dahin zu 344u337ern, welche konkre-ten Pflegeleistungen dieser durchzuf374hren hat. Das allgemeine Schrei-ben vom 19. April 1999 gen374gte daf374r nicht. Demgegen374ber ist es nicht 9 - 7 - Aufgabe des nicht mehr im Haus der Kl344gerin wohnenden Beklagten, sich fortlaufend bei der Kl344gerin zu erkundigen, ab wann und welche Leistungen sie ben366tigt. c) Nicht tragf344hig sind ferner die weiteren Feststellungen des Beru-fungsgerichts, der Beklagte sei nicht wegen Unm366glichkeit von der Erf374l-lung der Pflegeverpflichtung frei, sondern habe sich an den Kosten der Heimunterbringung in H366he seiner ersparten Aufwendungen zu beteili-gen. Dasselbe soll nach Ansicht des Berufungsgerichts dann gelten, wenn nicht die Heimunterbringung selbst, sondern die pers366nlichen Dif-ferenzen der Vertragspartner der Durchf374hrung der Pflege entgegen-st374nden. In dem Vertrag vom 15. April 1981 haben die Parteien verein-bart, dass der Beklagte die Kl344gerin in kranken und alten Tagen zu he-gen und zu pflegen hat, "ohne dass daf374r geldwerte Mittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern aufzuwenden sind". Geschuldet werden vom Beklagten mithin nicht von ihm gesondert zu zahlende Sachleistungen, sondern nur die eigentlichen Pflege- und Dienstleistungen. Eine geson-derte Geldzahlungsverpflichtung des Beklagten kommt demgegen374ber nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Be-tracht. So hat der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29. Januar 2010 - V ZR 132/09 - (FamRZ 2010, 554 unter 2 b) entschieden, ein Familienan-geh366riger, der als Gegenleistung f374r die 334bertragung eines Grundst374cks die Pflege des 334bergebers 374bernommen habe und seine Leistung wegen Umzugs des 334bergebers in ein Pflegeheim nicht mehr erbringen k366nne, sei aufgrund einer erg344nzenden Vertragsauslegung im Zweifel nicht ver-pflichtet, an Stelle des ersparten Zeitaufwands eine Zahlungsverpflich-tung zu 374bernehmen. Der 334bernehmer verpflichte sich zu der Pflege und Betreuung des 334bergebers meist in der Annahme, die geschuldeten Dienste selbst oder durch Familienangeh366rige, also ohne finanziellen 10 - 8 - Aufwand, erbringen zu k366nnen. Es entspreche deshalb in aller Regel nicht dem hypothetischen Parteiwillen, dass Geldzahlungen an die Stelle der versprochenen Dienste tr344ten, wenn diese aus Gr374nden, die der 334-bernehmer nicht zu vertreten habe, nicht mehr erbracht werden k366nnten. Kann der Beklagte mithin die Pflegeleistungen wegen des Umzugs der Kl344gerin in das Alten- und Pflegeheim nicht mehr erbringen, so ist er grunds344tzlich auch nicht zur 334bernahme von Geldzahlungen verpflichtet. Anderes w374rde nur dann gelten, wenn die Pflegeleistungen aus vom Be-klagten zu vertretenden Gr374nden nicht mehr erbracht werden und allein hierdurch ein Umzug in das Alten- und Pflegeheim erforderlich gewesen sein sollte. Das wiederum h344ngt von der ohnehin noch zu kl344renden Fra-ge ab, ob der Beklagte ernsthaft und endg374ltig die Leistung verweigert hat. Nur dann k344me wegen Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach 247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB 374berhaupt ein R374cktritt vom Vertrag in Betracht. Auf die vom Beklagten weiter aufgeworfene Frage, ob auch bereits bei sons-tigen pers366nlichen Differenzen unabh344ngig von einem individuellen Ver-schulden die Verpflichtung zur anteiligen Geldzahlung entf344llt, kommt es dagegen nicht an. Ma337gebend sind vielmehr allein die Vorgaben des 247 323 BGB, n344mlich ob einerseits eine Fristsetzung nach Abs. 2 Nr. 1 wegen endg374ltiger und ernsthafter Leistungsverweigerung durch den Be-klagten entbehrlich war, oder ob umgekehrt nach Absatz 6 ein R374cktritt der Kl344gerin ausgeschlossen ist, weil sie f374r den Umstand, der sie zum R374cktritt berechtigen w374rde (hier die unterlassene Erbringung der Pfle-geleistung), allein oder weit 374berwiegend verantwortlich ist, oder ob der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gl344ubiger im Verzug der Annahme ist. 11 - 9 - 12 d) F374r die weitere Verfahrensweise weist der Senat ferner auf ei-nen bisher nicht hinreichend beachteten Gesichtspunkt hin. Als Aufhe-bung der rechtsgesch344ftlichen Verpflichtung des Bedachten, dem Erb-lasser f374r dessen Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten, ist gem344337 247 2295 BGB auch der Fall der nachtr344glichen Unm366glichkeit der zu erbringenden Leistung anzusehen (M374nchKommBGB/Musielak, 247 2295 Rn. 4; Soergel/Wolf, 247 2295 Rn. 3; Erman/Schmidt, 247 2295 Rn. 4). Eine derartige Unm366glichkeit der Leistungserbringung f374r den Beklagten gem344337 247 275 Abs. 1 BGB in Form der subjektiven Unm366glich-keit k366nnte sich hier daraus ergeben, dass die Erblasserin am 20. Juni 2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist. Der Beklagte selbst war lediglich zu einer Betreuung der Kl344gerin im h344uslichen Umfeld mit den ihm gegebenen pers366nlichen M366glichkeiten verpflichtet. Sollte die Kl344ge-rin aber im Jahr 2007 in ein Alten- und Pflegeheim umgezogen sein, weil nur noch dort, nicht dagegen zu Hause, eine ad344quate medizinische und pflegerische Betreuung m366glich war, so entfiel gem344337 247 275 Abs. 1 BGB wegen nachtr344glicher Unm366glichkeit eine Pflegeverpflichtung des Be-klagten, was der Kl344gerin dann die M366glichkeit er366ffnete, ihrerseits von der erbvertraglichen Einsetzung des Beklagten zur374ckzutreten. Warum die Kl344gerin 2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist, wurde von ihr bisher nicht hinreichend vorgetragen. Dies wird auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts nachzuholen sein. 2. Durchgreifenden Bedenken begegnet ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe mit der R374cktrittserkl344rung vom 18. Januar 2008 den Erbvertrag zugleich wirksam nach 247 2281 Abs. 1 i.V. mit 247 2078 Abs. 2 BGB angefochten. Hierbei kann die Frage, ob 374berhaupt ein Anfechtungsgrund wegen Fehlvorstellungen der Kl344gerin 374ber die vom Bedachten erbrachten Betreuungsleistungen vorliegt, offen 13 - 10 - bleiben. Jedenfalls hat die Kl344gerin die Anfechtung durch das Schreiben vom 18. Januar 2008 nicht rechtzeitig erkl344rt. Gem344337 247 2283 Abs. 1 BGB kann die Anfechtung durch den Erblasser nur binnen Jahresfrist erfolgen. Die Frist beginnt nach Absatz 2 im Falle eines Irrtums mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Kenntnis bedeutet sichere und 374berzeugte Kenntnis aller wesentlicher Tatumst344nde (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1973 - IV ZR 121/70, FamRZ 1973, 539 unter 2; BayObLG ZEV 1995, 105; NJW-RR 1990, 200; FamRZ 1983, 1275; M374nchKommBGB/Musielak, 247 2283 Rn. 3; Soergel/Wolf, 247 2283 Rn. 2). An diese Kenntnis d374rfen zwar nicht zu ge-ringe Anforderungen gestellt werden, zumal es in derartigen F344llen h344u-fig noch auf eine hinreichende innere 334berzeugungsbildung des Erblas-sers ankommt. Auch auf dieser Grundlage trifft aber die Annahme des Berufungs-gerichts, die n366tige Kenntnis vom Anfechtungsgrund liege erst vor, wenn sich der Erblasser der notwendigen Erkenntnis schlechterdings nicht mehr verschlie337en k366nne, nicht zu, weil hierdurch zu hohe Anforderun-gen an die Kenntniserlangung gestellt werden. Soweit das Berufungsge-richt in diesem Zusammenhang den Fristbeginn erst mit dem Umzug der Kl344gerin in das Alten- und Pflegeheim angenommen hat, wird verkannt, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Erbringung von Pflegeleistun-gen nicht erst auf einem Niveau einsetzt, das Leistungen eines Alten- und Pflegeheims erforderlich macht. Nach der vertraglichen Regelung hat der Beklagte generell die Kl344gerin in kranken und alten Tagen zu he-gen und zu pflegen. Es kommt daher auf den Zeitpunkt an, zu dem die Kl344gerin sichere Kenntnis von ihrer eigenen Pflegebed374rftigkeit und der tats344chlich nicht erbrachten Pflegeleistung durch den Beklagten hatte. Das ist sp344testens im Jahr 2006 der Fall gewesen. Die Kl344gerin hat 14 - 11 - selbst vorgetragen, sie sei ab Fr374hjahr 1999 geringf374gig und seit Anfang 2005 in gr366337erem Umfang pflegebed374rftig gewesen. Sie selbst hatte 374ber eine Anzeige bereits im Jahre 2005 eine Betreuerin gesucht. Die Zeugin M. war dann seit 2005 bei ihr t344tig, wobei sich die Pflege-leistungen im Jahr 2006 dahin steigerten, dass nicht nur die allgemeine Haushaltsf374hrung 374bernommen, sondern die Kl344gerin auch gebadet und angezogen werden musste. Sp344testens zu diesem Zeitpunkt kann der Kl344gerin nicht mehr verborgen geblieben sein, dass sie objektiv pflege-bed374rftig war und der Beklagte keine Pflegeleistungen erbrachte. Eine erst im Jahr 2008 erkl344rte Anfechtung war daher verfristet. 3. Auch eine K374ndigung nach 247 314 BGB kommt schlie337lich nicht in Betracht. Nach 247 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist k374ndigen, nachdem er vom K374ndigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Das Berufungsgericht orientiert sich hierf374r an der Anfechtungsfrist des 247 2283 BGB. Ob eine derartige allgemeine 334bertra-gung der Frist zul344ssig ist, erscheint zweifelhaft. Das Gesetz hat n344mlich wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldverh344ltnisse bewusst von ei-ner festen Ausschlussfrist abgesehen (vgl. M374nchKommBGB/Geier, 5. Aufl. 247 314 Rn. 20). Fristbeginn ist jedenfalls der Zeitpunkt, zu dem der K374ndigende Kenntnis vom K374ndigungsgrund erlangt. Notwendig ist eine sichere und umfassende Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich der wichtige Grund ergibt (M374nchKommBGB aaO Rn. 21). Das Beru-fungsgericht will hier erneut auf den Einzug der Kl344gerin in das Pflege-heim abstellen. Aus den oben genannten Gr374nden ist die erforderliche 15 - 12 - Kenntnis aber bereits im Jahr 2006 mit den h344uslichen Pflegeleistungen durch die Zeugin M. anzunehmen, so dass eine K374ndigung erst mit dem Schreiben vom 18. Januar 2008 verfristet war. Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 24.09.2009 - 9 O 1710/08 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - 12 U 67/09 -
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