BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 301/08 vom 11. Mai 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 111.779,57 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beklagte unterh344lt Ferienanlagen. Die von ihr in Ostseebad P. betriebene Anlage wird seit Oktober 1999 von der Kl344gerin mit elektrischem Strom versorgt. Die Parteien streiten 374ber eine Nachzahlung f374r Stromlieferun-gen in der Zeit von Juli 2001 bis Juli 2004. Nach den Behauptungen der Kl344ge-rin ist seit Inbetriebnahme der Anlage im Jahre 1999 der von der Beklagten ver-brauchte Strom zu ihrem Nachteil falsch gemessen worden, weil ein vor dem Z344hler eingebauter Wandler irrt374mlich mit einem unzutreffenden Wandlungs-verh344ltnis angeklemmt worden sei. Anstelle des den Abrechnungen zugrunde 1 - 3 - gelegten Wandlerfaktors 500/5 sei der Wandler tats344chlich die ganze Zeit 374ber mit dem Faktor 1000/5 angeklemmt gewesen, so dass sie bei ihren Abrechnun-gen irrt374mlich davon ausgegangen sei, die erfassten Messwerte dr374ckten ein Hundertstel des tats344chlichen Stromverbrauchs aus, w344hrend in Wirklichkeit nur ein Zweihundertstel gemessen und der gemessene Wert dementsprechend auch nur auf die H344lfte des tats344chlichen Verbrauchs umgerechnet worden sei. Das Landgericht hat der f374r den genannten Zeitraum auf eine Nachzah-lung von 111.779,57 200 gerichteten Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dieses Urteil auf die Berufung der Beklagten abge344ndert, die Klage abge-wiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzu-lassungsbeschwerde der Kl344gerin. 2 II. Die statthafte und auch sonst zul344ssige Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO, 247 26 Nr. 8 EGZPO) hat Erfolg. 3 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 4 Abgesehen von dem Nachforderungsbetrag f374r den Monat Juli 2004, der schon wegen Widerspr374chlichkeit der eingesetzten Zahlbetr344ge nicht schl374ssig dargetan sei, sei der Kl344gerin auch hinsichtlich der 374brigen Nachforderungen der Beweis nicht gelungen, dass die Kabel w344hrend des streitigen Zeitraums an dem dem Messz344hler vorgeschalteten Wandler mit dem Wandlungsverh344ltnis 1000/5 angeklemmt gewesen seien. Zwar sei nach dem Ergebnis des erhobe-nen Zeugenbeweises davon auszugehen, dass bei der am 27. Juli 2004 erfolg-ten 334berpr374fung der Wandlereinstellung ein Wandlungsverh344ltnis von 1000/5 festgestellt worden sei. Jedoch habe die Kl344gerin nicht bewiesen, dass diese Wandlereinstellung bereits bei Inbetriebnahme der Anlage am 19. Oktober 1999 erfolgt sei. Nach dem erhobenen Zeugenbeweis k366nne nicht ausgeschlossen 5 - 4 - werden, dass der Wandler bei seiner Inbetriebnahme oder in der nachfolgenden Zeit mit dem von der Kl344gerin vorgegebenen Wandlungsverh344ltnis von 500/5 angeschlossen gewesen sei. Zwar habe die Beklagte unstreitig keine 304nderun-gen an der Wandlereinstellung vorgenommen. Ebenso sei der Vortrag der Kl344-gerin als wahr zu unterstellen, dass auch sie nachtr344glich keine 304nderungen an der Wandlereinstellung vorgenommen habe. Gleichwohl k366nne aus der am 27. Juli 2004 festgestellten Anklemmung des Wandlers mit einem Verh344ltnis von 1000/5 nicht darauf geschlossen werden, dass diese Anklemmung bereits bei Einbau des Wandlers erfolgt sein m374sse. Denn nach der Aussage der hier-zu vernommenen Zeugin K. k366nne nicht ausgeschlossen werden, dass der Wandler mit dem von ihr seinerzeit best344tigten Verh344ltnis von 500/5 in Be-trieb gegangen sei. Auch die Tatsache, dass der Wandler vor der 334berpr374fung am 27. Juli 2004 verplombt gewesen sei, biete keine hinreichende Gew344hr da-f374r, dass er nicht zwischenzeitlich Gegenstand eines Eingriffs gewesen sei, bei dem - unter Umst344nden versehentlich - eine 304nderung des Wandlungsfaktors erfolgt sei. Die dabei entfernte Plombe sei n344mlich weder aufgehoben noch sonst dokumentiert worden, so dass nicht festgestellt werden k366nne, zu wel-chem Zeitpunkt sie gesetzt worden sei. Ebenso wenig f374hre der vom Landgericht f374r 374berzeugungskr344ftig erach-tete Vergleich der Verbrauchswerte anhand der im fraglichen Zeitraum angefal-lenen verbrauchsabh344ngigen Entgelte zu der hinreichend sicheren 334berzeu-gung, dass der Z344hler die ganze Zeit 374ber kontinuierlich mit einem Wandlerver-h344ltnis von 1000/5 angeklemmt gewesen sei. Zwar k366nnten die hierf374r vom Landgericht herangezogenen Daten in diesem Sinne gedeutet werden. Aller-dings seien die Schwankungen auch gleicher Monate in den verschiedenen Jahren erheblich, so dass die Verbrauchs- beziehungsweise abgerechneten Entgeltzahlungen nicht mit hinreichender Sicherheit auf ein durchgehend glei-ches Wandlerverh344ltnis von 1000/5 schlie337en lie337en. Das gelte abgesehen von 6 - 5 - dem deutlich von den Vorjahren abweichenden Verbrauchswert f374r August 2005 insbesondere f374r den Monat September, bei dem die berechneten Entgel-te in den Jahren 2004 und 2005 deutlich 374ber denjenigen der Vorjahre gelegen h344tten. Soweit die Kl344gerin durch einen mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 zu den Akten gereichten Untersuchungsbericht ihrer Z344hlerpr374fstelle vom 15. April 2008 zu belegen versucht habe, dass sich aus den Verbrauchsverh344ltnissen der Beklagten f374r die Jahre 2003 bis 2007 ergebe, dass der im Streit befindliche Wandler immer mit demselben Umsetzungsverh344ltnis gearbeitet habe, k366nne dieser Vortrag gem344337 247 282 Abs. 1, 247 296 Abs. 1, 247247 525, 530 ZPO keine Be-r374cksichtigung finden. Denn es sei nicht erkennbar, warum die hausinterne Stel-lungnahme erst im April 2008 habe erstellt werden k366nnen. Zudem h344tte die Zulassung dieses erg344nzenden Vortrags eine Erledigung des Rechtsstreits ver-z366gert, weil im Falle seiner Ber374cksichtigung zun344chst h344tte gekl344rt werden m374ssen, was genau Inhalt des erg344nzenden Vortrags der Kl344gerin sei, und weil im Falle der Schl374ssigkeit dieses Vortrags voraussichtlich ein Sachverst344ndi-gengutachten h344tte eingeholt werden m374ssen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet. Das Urteil des Beru-fungsgerichts verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise, so dass aufgrund der verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder-lich ist (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 7 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Geh366rs als Prozessgrundrecht soll sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in der unter-lassenen Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der Par-teien haben. Deshalb ist das Gericht gehalten, sich mit allen wesentlichen 8 - 6 - Punkten des Vortrags einer Partei auseinanderzusetzen und erhebliche Be-weisantr344ge nach Ma337gabe der hierf374r in den jeweiligen Verfahrensordnungen bestehenden Grunds344tze zu ber374cksichtigen (Senatsbeschluss vom 8. Dezem-ber 2009 - VIII ZR 92/07, juris, Tz. 6; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410, Tz. 23 m.w.N.). Indem das Berufungsgericht den von der Kl344gerin mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 vorgetragenen Untersuchungsbericht ihrer Z344hlerpr374fstelle vom 15. April 2008 und den dazu gehaltenen Sachvortrag als versp344tet angesehen und deshalb unber374cksichtigt gelassen hat, hat es die von ihm herangezogenen Pr344klusionsvorschriften (247 282 Abs. 1, 247 296 Abs. 1, 247247 525, 530 ZPO) offenkundig unrichtig angewandt und dadurch gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto337en. Auch soweit das Berufungsgericht den damit 374berein-stimmenden Sachvortrag in den vorausgegangenen Schrifts344tzen der Kl344gerin vom 6. Dezember 2006 und vom 12. Dezember 2007 und den hierf374r angetre-tenen Sachverst344ndigenbeweis 374bergangen hat, hat es den Anspruch der Kl344-gerin auf rechtliches Geh366r verletzt. aa) Die Kl344gerin hat in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 unter Antritt von Zeugen- und Sachverst344ndigenbeweis im Einzelnen vorgetragen, dass seit dem Jahr 1999 bis zum Jahr 2004 am Wandler stets dieselbe Klem-mung vorhanden gewesen sei, wie man sie am 27. Juli 2004 vorgefunden habe. Sie hat dazu insbesondere ausgef374hrt, dass sich bei einer Ver344nderung der Klemmung von 500/5 auf 1000/5 die Messdaten h344tten halbieren m374ssen; an-gesichts des gleichm344337igen Verlaufs der von ihr erfassten Messdaten sei je-doch eine Ver344nderung der Klemmung ausgeschlossen. Unter Bezugnahme auf diesen Sachvortrag sowie unter Wiederholung ihrer Behauptung, dass der am 27. Juli 2004 vorgefundene Wandlerfaktor w344hrend des gesamten Zeit-raums der Nachberechnung aktiviert gewesen sei, hat die Kl344gerin mit Schrift-satz vom 5. Mai 2008 den Untersuchungsbericht ihrer Z344hlerpr374fstelle vom 15. April 2008 vorgelegt. Hierin ist ebenfalls n344her ausgef374hrt, dass sich bei 9 - 7 - einer 304nderung der Klemmung des Stromwandlers von 500/5 A auf 1000/5 A die Verrechnungsdaten in einer Gr366337enordnung von 40 bis 60 Prozent h344tten 344ndern m374ssen, w344hrend die tats344chlich eingetretenen Ver344nderungen im Zeit-raum bis Juli 2004 unter 10 Prozent gelegen h344tten. 10 bb) Diesen erheblichen Sachvortrag hat das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen. Es hat sich zwar anhand der von der Kl344gerin vorgetra-genen verbrauchsabh344ngigen Entgelte mit dem Stromverbrauch der Beklagten im Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 und dar374ber hinaus bis einschlie337lich 2005 befasst, anders als das Landgericht aber gemeint, aus dem Vergleich der einzelnen Monatswerte nicht den hinreichend sicheren Schluss ziehen zu k366n-nen, dass der Z344hler im Zeitraum bis Juli 2004 kontinuierlich mit einem Wand-lerverh344ltnis von 1000/5 angeklemmt gewesen sei, weil namentlich aus den erheblich gestiegenen Verbrauchswerten f374r September 2004 sowie August und September 2005 erhebliche Schwankungen hervorgingen. Ausdr374cklich nicht ber374cksichtigt hat das Berufungsgericht dagegen den erg344nzenden Vor-trag der Kl344gerin im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den gleichzeitig vorgeleg-ten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008. Keine Erw344hnung hat im ange-fochtenen Urteil ferner der unter Sachverst344ndigenbeweis gestellte Vortrag der Kl344gerin in ihren Schrifts344tzen vom 6. Dezember 2006 und 12. Dezember 2007 gefunden, wonach sich bei einer Ver344nderung der Klemmung von 500/5 auf 1000/5 die Messdaten h344tten halbieren m374ssen und deshalb eine Ver344nderung der Wandlerklemmung auch angesichts des gleichm344337igen Verlaufs der erfass-ten Messdaten ausgeschlossen sei. Der Umstand, dass das Berufungsgericht diesen lange vor dem 5. Mai 2008 gehaltenen Vortrag in keiner Weise gew374r-digt hat, l344sst erkennen, dass es ihn ebenfalls nicht in seine Erw344gungen ein-bezogen hat. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, sich mit jedem Parteivor-bringen in den Entscheidungsgr374nden ausdr374cklich zu befassen. Jedoch ist der vom Berufungsgericht nicht behandelte Sachvortrag der Kl344gerin, wonach aus - 8 - dem Verlauf der Verbrauchswerte eine Ver344nderung der Wandlerklemmung h344tte sicher ausgeschlossen werden k366nnen, von derart zentraler Bedeutung f374r ihre Beweisf374hrung gewesen, dass das Erfordernis einer Auseinanderset-zung mit der aufgestellten Behauptung und der Eignung des daf374r angetretenen Sachverst344ndigenbeweises offensichtlich war. Wenn das Berufungsgericht die-ses Vorbringen in seiner Entscheidung gleichwohl vollst344ndig 374bergangen hat, l344sst dies den sicheren Schluss darauf zu, dass es den Sachvortrag auch nicht erwogen hat (vgl. BGHZ 154, 288, 300; Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2008 - VIII ZR 306/06, WuM 2009, 113, Tz. 12). cc) Der genannte Sachvortrag der Kl344gerin durfte auch nicht aus beson-deren, in der Verfahrensordnung angelegten Gr374nden - 247 531 ZPO - unber374ck-sichtigt bleiben. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug gehalten worden. Dies beruht jedoch darauf, dass die Beklagte in ihrer Beru-fungsbegr374ndung die aus dem gleichm344337igen Verlauf des Stromverbrauchs gezogene Schlussfolgerung des Landgerichts angegriffen hatte, wonach sich eine 304nderung des der Stromerfassung zu Grunde liegenden Wandlungsfaktors in einem Verh344ltnis von 1 zu 2 bei der Erfassung anders, als es geschehen sei, sp374rbar h344tte niederschlagen m374ssen. Konkret veranlasst worden ist der neue Vortrag 374berhaupt erst dadurch, dass das Berufungsgericht in der Berufungs-verhandlung vom 15. November 2006 den Hinweis erteilt hatte, dass die Kl344ge-rin auch die von der Beklagten aufgezeigte M366glichkeit ausr344umen m374sse, ihre eigenen Mitarbeiter h344tten bei Arbeiten am Trafo im April/Mai 2004 den Wand-ler umgeklemmt, und dass hierzu jedenfalls die Vorlage nur der alten Rechnun-gen nicht ausreichend sei. Die durch die abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts veranlasste Erg344nzung des Sachvortrags der Kl344gerin h344tte mithin ebenso wie der daf374r angetretene Sachverst344ndigenbeweis unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unber374cksichtigt bleiben d374rfen (vgl. BGH, Urteile 11 - 9 - vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, Tz. 17 f.; vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05, NJW-RR 2007,1612, Tz. 15). 12 Ebenso war es offenkundig rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht den erg344nzenden Vortrag der Kl344gerin im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den gleichzeitig vorgelegten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008 gem344337 247 282 Abs. 1, 247 296 Abs. 1, 247247 525, 530 ZPO f374r nicht zulassungsf344hig erachtet und deshalb nicht zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts hat die Kl344gerin mit der erst im Jahre 2008 veranlassten Einho-lung des Untersuchungsberichts ihrer Z344hlerpr374fstelle nicht gegen Prozessf366r-derungspflichten versto337en. Denn eine Partei gen374gt ihrer Darlegungslast, wenn sie - wie hier - Tatsachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechts-satz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung gerecht, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht ver-langt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls einem Sachverst344ndigen die beweiser-heblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 6 m.w.N.). Insbesondere war die Kl344gerin auch nicht gehalten, ihren schl374ssigen Sachvortrag von sich aus durch Einho-lung des Untersuchungsberichts zu erg344nzen. Denn eine Partei ist grunds344tz-lich nicht verpflichtet, tats344chliche Umst344nde, die ihr unbekannt sind, zu ermit-teln oder sonst durch Einholung eines Privatgutachtens n344her zu erforschen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, WM 2003, 1376, unter II 6 b). b) Die Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru-fungsgericht bei der gebotenen Ber374cksichtigung des auf die Auswertung der Stromverbrauchswerte von Juli 2001 bis Juli 2004 bezogenen Vorbringens der 13 - 10 - Kl344gerin zu einem anderen, der Kl344gerin g374nstigeren Ergebnis gelangt w344re (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009, aaO, Tz. 14 m.w.N.). III. 14 Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, die Sache gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zum Stromverbrauch der Beklagten im Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 unter Ber374cksichtigung des 374bergangenen, unter Beweis gestellten Sachvortrags noch einmal neu treffen kann. Ball Hermanns Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 17.01.2006 - 31 O 13/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.10.2008 - 7 U 47/06 -
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