ECLI:DE:BGH:2017:190117UVIIZR301.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 301/13 Verkündet am: 19. Januar 2017 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 634, 637, 281, 280 Abs. 1 a) Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach A b- nahme des Werks mit Erfolg geltend machen. b) Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach - ) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrec h- nungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall e ntsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller au s- drücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen. BGH , Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 - OLG München LG Landshut - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. J urgeleit und die Richterin nen Graßnack und Sacher für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird der Beschluss d es 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1 . Oktober 201 3 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidun g, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger macht Ansprüche aus abgetretenem Recht der Erbeng e- meinschaft nach dem am 2 4. April 2012 verstorbenen M. (im Folgenden: B e- s te l ler ) geltend. Der Besteller beauftragte den Beklagten 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertrag s- parteien vereinbarten, dass die Ausf ührungen der Fassaden arbeiten jeweils mit einem dampfdif fu sions offenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdif fu sionsoff e- nen Anstrichsystem auszuführen seien. Der Fassadenanstrich des einen Obje k- tes sollte mit einem Keim - oder Sikk ensfarbenanstrich, die Fassade des and e- 1 2 - 3 - ren Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit e inem Keimfarbena n- strich, Keim - Granital, erfolgen. Der Beklagte führte Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 4. September 2009 rügte der Besteller Mängel an den Objekten und setzte eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. September 2009. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 teilte der Beklagte dem B e- steller mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mange l- haftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Unsere Mandantschaft hat auch nicht die falsche Farbe verwandt, sondern hat lediglich im Angebot zwei Markennamen als Beispiele aufgeführt. Auch hat der Sachverständige K. eindeutig ausgeführt, dass die verwandte Farbe nicht zu beanstanden is t." Im November 2009 leitete der Besteller ein selbständiges Beweisver fa h- ren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden seien. Das tatsächlich verwendete Mat erial weiche qualitativ nachteilig von dem vereinba r- ten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917 bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglic hen Gewährleistungsfrist zerstört werde. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens verstarb der B e- steller . Er war mit der Tochter des Klägers ver heiratet. Aus dieser Ehe stammt ein im Jahr 2007 geborenes Kind. Erben des Besteller s sind Sa. S. un d sein Kind (G. S . ). Unter dem 29. Januar 2013 schlossen der Kläger und die Ehefrau des Besteller s eine "Abtretungsvereinbarung", in der wie folgt ausgeführt ist: 3 4 5 - 4 - "Die Erbengemeinschaft Sa. S./G. S. tritt hiermit an Herrn L. S. [d. i. der Kläger] , Vater v on Frau Sa. S., folgende Ansprüche ab: (Unterschriften) L. S. Sa. S. V., den 29.01.2013" Der Kläger hat Klage erhoben, mit der er u nter a nderem Mangelbeseit i- gungskosten unter Berücksichtigung restlichen Werklohns von 16.461,48 n Höhe von 43.493,90 sich der Kläger auf die Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens b e- zogen und zusätzlich begründet, warum für eine vollständige Beseitigung der mangelhaften Arbeiten ein wei terer Aufwand von geschätzt 30.345 sei. Bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien darüber gestritten, ob ein Kostenvorschuss vor Abnahme der ausgeführte n A r- beiten verlangt w erden kann . Dazu haben die erstinstanzlich en Anwälte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. März 2013 erklärt, dass der Kläger hilfsweise für den Fall Schadensersatz statt eines Kostenvorschusses verlange, sollte das Landgericht der Rechtsauffassung der Beklagtenseite zuneigen, ein Kostenvo r- schussans pruch könne vor Abnahme nicht geltend gemacht werden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei nen Klageabwe i- sungsantrag weiter. 6 7 8 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Be klagten führt zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Zurückver weisung der Sache. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Entscheidend se i, dass der Besteller eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30. Sep tem ber 2009 gesetzt habe. Diese Frist habe der Beklagte verstreichen lassen. Damit sei dem Kläger der Weg entweder zu § 280 BGB eröffnet, der allerdings nur Schaden s- ersatz gewähre, oder ab er zum werkvertraglichen Gewährleistungsrecht, das auch de n begehrten Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gewähre. Die Frage, ob oder in welchen Fällen das werkvertragliche Gewährleistungsrecht schon vor der Abnahme anzuwenden sei, sei umstritten. Die he rrschende Me i- nung g e be jedenfalls dann dem Werkvertragsrecht den Vorzug, wenn der U n- ternehmer die Leistung erbracht habe, das Werk also fertiggestellt sei. Würde man den Besteller in einem solchen Fall auf die Rechte nach §§ 280 ff. BGB beschränken, stünde er schlechter als der Besteller, der das Werk in Unkenn t- nis der Mängel abgenommen oder sich die Mängel bei Abnahme vorbehalten habe. Dafür sei ein sachlicher Grund nicht vorhanden. II. Der Kläger ist als Inhaber der Klageforderungen befugt, diese gel tend zu machen. Zwar war die Abtretungsvereinbarung vom 29. Januar 2013 (schw e- bend) unwirksam. Die Vereinbarung ist jedoch dadurch wirksam geworden, 9 10 11 - 6 - dass der vom Familiengericht bestellte Ergänzungspfleger während des Revis i- onsverfahrens die Abtretungsvere inbarung genehmigt hat. Dies ist vom Senat zu berücksichtigen. 1. Die Abtretungsvereinbarung war (schwebend) unwirksam, da das fünf Jahre alte Kind des Besteller s bei der Abtretungsvereinbarung nicht ordnung s- gemäß vertreten war. a) Nach § 2040 Abs. 1 BGB können Erben über einen Nachlassgege n- stand nur gemeinsam verfügen. Für die Übertragung einer zum Nachlass geh ö- renden Forderung ist deshalb erforderlich, dass jeder Miterbe die Forderung durch Vertrag mit dem Erwerber abtritt, § 398 BGB. Die "Abtretu ngsvereinb a- rung" enthält dementsprechend zwei Verträge. Zum einen die Einigung zw i- schen dem Kläger und der Ehefrau des Besteller s und zum anderen die Ein i- gung zwischen dem Kläger und dem Kind des Besteller s, dieses vertreten durch die Ehefrau des Besteller s. b) Zu dieser Vertre tung war die Ehefrau des Besteller s nicht befugt. Nach dem Tod des Besteller s stand ihr zwar das alleinige Sorgerecht zu (§ 1680 Abs. 1, § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB) und war sie deshalb grundsätzlich berechtigt, das Kind zu vertr eten, § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieses Recht zur gesetzlichen Vertretung war aber nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Aufgrund dieses Vertretungsausschlusses handelte die Ehefrau des Besteller s für das Kind als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Das hatte zur Folge, dass die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" von der Genehmigung des zur Vertretung des Kindes Berechtigten abhing, § 177 Abs. 1 BGB. 12 13 14 15 - 7 - 2. Diese Genehmigung ist von dem hierfür vom Familiengericht bestel l- ten Ergänzungspfleger während des Revisionsverfahrens erteilt worden. Damit ist die Abtretungsvereinbarung rückwirkend wirksam geworden, § 184 Abs. 1 BGB. 3. Die während des Revisionsverfahrens erfolgte Genehmigung durch den Ergänzungspfleger ist vom Senat zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der "Abtretungsvereinbarung" die Prozessführung s- befugnis des Klägers oder seine Aktivlegitimation betrifft. a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s, dass die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessführungsbefu g- nis sich nicht auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Ber u- fungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr unter B e- rücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsin stanz grundsätzlich sel b- ständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vo r- gelegen haben (BGH, Urteile vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, NZG 2008, 711 Rn. 1 2; v om 24. Februar 1994 - VII ZR 34 /93, BGHZ 125, 196, 20 0 f. , juris Rn. 15). Zwar stellen die Bestellung eines Ergänzungspflegers und dessen En t- scheidung zur Genehmigung der Abtretung Tatsachen dar, die erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhand lung vor dem Berufungsgericht en t- standen sind. Genehmigt aber der Ergänzungspfleger die Abtretung, wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Abschlusses der "Abtretungsvereinb a- rung" am 29. Januar 2013 zurück, § 184 Abs. 1 BGB. Damit lagen rückwirkend die Voraussetzungen für eine wirksame "Abtretungsvereinbarung" im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor. 16 17 18 19 - 8 - b) Hinsichtlich der Aktivlegitimation entspricht es ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshof es, § 559 ZPO einschränkend dahin auszule gen, dass in der Revisionsinstanz auch neue, im Hinblick auf die materielle Recht s- lage relevante Tatsachen berücksichtigt werden können, wenn die Tatsachen unstre itig sind und schütz enswerte Belange der Gegenpartei nicht entgege n- stehen. Voraussetzung hierf ür ist, dass die neuen Tatsachen erst während des Revisionsverfahrens bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (BGH, Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21). Die neue Tats ache der Genehmigung der Abtretung zwischen dem Kl ä- ger und dem Kind des Besteller s ist erst - unabhängig von der rechtlichen Rückwirkung - im Revisionsverfahren eingetreten und damit zu berücksichtigen. III. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellu ngen des Berufungsgerichts kann aber das Bestehen der Klageforderungen nicht bejaht werden. 1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nac h- prüfung nicht stand, soweit es ausführt, ein Anspruch auf Vorschuss aus § 634 Nr. 2, § 637 A bs. 3 BGB bestehe bereits vor Abnahme. a) Bei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisi e- rung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, im Folge n- den: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des Bestellers gemäß §§ 633 ff. BGB a.F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht 20 21 22 23 24 - 9 - nebeneinander (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - X ZR 7/92, BauR 1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - X ZR 93/93, juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50, j uris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, BauR 1998, 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - X ZR 78/00, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 33 = NZBau 2016, 304). Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisieru ngsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 261 ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem Zeitpunkt die Mängelrechte aus § 634 BGB Anwendung finden, zu entnehmen. Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrif t- tum umstritten (vgl. zum Streitstand: Jordan, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährlei s- tungsrech te beim Kauf - , Werk - und Mietvertrag, 2015, S. 129 ff.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB - Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 35 ff.). Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 28 = NZBau 2010, 768; vom 24. Februar 2011 VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 Rn. 17 a.E. = NZBau 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichu ng in BGHZ vorgesehen ). Es entspricht aber der Rechtsprechung des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt ma r- kiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen (BGH, 25 26 27 - 10 - Urteile vom 6. Juni 2013 - VII ZR 35 5/12, aaO; vom 25. Februar 2016 VII ZR 49/15, aaO). b) aa) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mä n- gelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorw erk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW - Spezial 2008, 76 f.; BeckOK VOB/B/Fuchs, Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; OLG Brandenburg, NJW - RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/ Messerschmidt/Weyer , VOB Teile A und B, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 6; Merl in Kleine - Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, BauR 2002, 181, 184 f.; Jordan, Der zeitliche Anwendungsb e- reich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewäh r- leistungsrechte beim Kauf - , Werk - und Mietvertrag, 2015, S. 133 ff., 178; Fuchs in Englert/Motzke/Wirth, Baukommentar, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 5 f.; wohl auch Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). E inige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; Ott in Festschrift für Merle, 2010, S. 277, 286 f.). bb) Der überwiegende Teil der Li teratur sowie der oberlandesgerichtl i- chen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine so lche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk herg e- stellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. OLG Celle, BauR 2016, 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; OLG Hamm, BauR 2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZBau 2015, 480; OLG Stuttgart, Urteil 28 29 - 11 - vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; OLG Hamm, BauR 2015, 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZBau 2015, 155; OLG Köln, NZBau 2013, 306, 307; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Dros - sart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; Folnovic, BauR 2008, 1360, 1363 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 1 . Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; Beck'scher VOB/B - Kommentar/Kohler, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; Voit , BauR 2011, 1063, 1072 f.; Kniffka/Krause - Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.). cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlo s- sen sind (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 f f.; K. Jansen, Die Mangelrechte des Bestellers im BGB - Werkvertrag vor Abnahme, 2010, S. 75 - 77; Hutter, Die Mängelhaftung vor und nach der Abnahme im österreichischen und deutschen Bauvertrag, 2013, S. 210 ff., 218; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn . 3). c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg ge l- tend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 (VII ZR 179/11 und VII ZR 180/11, Ba uR 2013, 81 = NZBau 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der Senat daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen: aa) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der U nternehmer grundsätzlich frei wä h- len, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase 30 31 32 - 12 - Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eing riff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Beste l- ler in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälli g- keit bestehen können, w ie § 323 Abs. 4 BGB zeigt. bb) Bereits der Begriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB tr itt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 BGB, so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann. cc) Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 Abs. 3 BGB folgt, dass zwischen dem auf Her stellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. He r- s tellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demnach nicht nebe n- einander bestehen. dd) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB gelt end gemacht werden können, spricht zum einen die Reg e- lung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt. Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur da r, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für 33 34 35 36 - 13 - das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erkl ärt wird. ee) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach A b- nahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis. (1) Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der B e- steller kann d iesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfa ll nach § 887 ZPO vollstrecken. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unte r- nehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsa n- sp ruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht. (2) Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte ang e- messen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadense r- satz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB ve r- schuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatza n- spruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unterne h- mer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt (vgl. zum Kau f- 37 38 39 40 41 - 14 - recht: BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.). Der Besteller hat hiernach die Wah l, ob er die Rechte aus dem Erfü l- lungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Beste l- lers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteh t damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Beste l- ler, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt. 2. Die Abnahme ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht en t- behrlich . a) Der Besteller kann allerdings in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen , wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhä ltnis in ein Abrechnungsverhältnis übe r- gegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes ge l- tend oder er klärt er die Minderung des Werk lohns, so findet nach der bishe rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht eine Abrec h- nung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, j uris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fes t, dass der U n- ternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der B e- 42 43 44 - 15 - steller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes g ilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteil e vom 19. Januar 2017 - V II ZR 235/15 und VII ZR 193/15 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) aa) Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendunge n, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nache r- füllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechti gt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach - )Erfüllungsanspruch geltend zu machen ( vgl. OLG Stuttgart, BauR 2012, 1961, 1962 f., juris Rn. 56 = NZBau 2012, 771 ; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 4; Messerschmidt/ Voit / Drossart, Privates B aurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 16 , 45 ; Staudinger/ Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 73). bb) Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vo r- schuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Ab rechnungs - und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den ( Nach - )E rfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt , unt er keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer , der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten 45 46 47 - 16 - zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach - )Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nich t zu einer mangelfreien He r- stellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach - )Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld geric htet sind, entsteht ein Abrechnungs - und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil e vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) . c) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für ein Abrechnungs - und Abwicklungsverhältnis nicht vor. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch nur hilfsweise geltend gemacht und in der Hauptsache die Zahlung eines Vorschusses nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB verlangt. Den Feststellungen kann zudem nicht en t- nommen werden, dass der Kläger zum Ausdruc k gebracht hätte, weitere Arbe i- ten des Beklagten am Werk unter keinen Umständen mehr zuzulassen. 48 49 50 - 17 - IV. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand h a- ben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen . Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, auf die Rechtsauffa s- sung des Bundesgerichtshofs zu reagieren. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Landshut, E ntscheidung vom 11.04.2013 - 23 O 275/13 - OLG München, Entscheidung vom 01.10.2013 - 13 U 1607/13 Bau - 51
Full & Egal Universal Law Academy