VI ZR 30/17 - VI. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:200218UVIZR30.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 30/17 Verkündet am: 20. Februar 2018 Olovcic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BDSG § 4 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; BGB § 823 Abs. 2 Bf, BGB § 1004 analog; GG Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1; EMRK Art. 8 Abs. 1, Art. 10 Zur Zulässigkeit der Erhebung, Speicherung und Übermittlung von personenb e- zogenen Daten im Rahmen eines Arztsuche - und Arztbewertungsportals im Internet (), wenn der Portalbetreiber seine Stellung als "neutr a- ler" Informationsmittler verlässt. BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - VI ZR 30/17 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2018 durch d en Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wel l- ner, die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin w erden das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Januar 2017 aufgehoben sowie das Urteil der 28. Zivilkammer des Landg e- richts Köln vom 13. Juli 2016 abgeändert und wie folgt neu g e- fasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, die nachfol genden auf der Interne t- seite über die Klägerin veröffentlichten Daten zu löschen: 2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, bis oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, - 3 - zu unterlassen, in Bezug auf die Klägerin auf der Webseite ein die Klägerin betreffendes Profil zu verö f- fentlichen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiede r- gegebenen Weise: 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der H . Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft für die a u- 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Aufnahme der klagenden Ärztin gegen deren Willen in ein von der Beklagten betriebenes Bewertungspo r- tal. Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse ein Arz t- suche - und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können. Das Por tal wird m o- na t lich von mindestens fünf Millionen Internetnutzern besucht. Als eigene I n- formationen der Beklagten werden die sogenannten "Basisdaten" eines Arztes angeboten. Zu ihnen gehören - soweit der Beklagten bekannt - akademischer Grad, Name, Fachrich tung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen. Daneben sind B e- wertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Die Abgabe einer Bewe r- tung erfordert eine vorherige Registrierung bei der Beklagten, bei der der B e- wertende eine E - Mail - Adresse angeben muss, die im Rahmen des Registri e- rungsvorgangs verifiziert wird. Aus den Einzelbewertungen wird für jede Kat e- gorie eine Durchschnittsnot e gebildet, aus den Durchschnittsnoten der ve r- schiedenen Kategorien wird eine Gesamtnote gebildet, die zentral abgebildet wird. Die Beklagte bietet Ärzten entgeltlich an, de r en Profil - anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärzte - mit einem Fot o und zusätzlichen Inform a- tionen zu versehen. Ihre "Serviceleistung beinhaltet ferner, dass im Profil and e- rer, nichtzahlender Ärzte - als " Anzeige " gekennzeichnet - die Profilbilder unmi t- telbarer Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit E ntfe r- nungsangaben und Noten eingeblendet werden . Eine Sortierung der eingeble n- 1 2 3 - 5 - deten Ärzte nach der Gesamtnote erfolgt nicht; es werden nicht nur Ärzte ang e- zeigt, die eine bessere Gesamtnote haben. Demgegenüber blendet die Bekla g- te bei Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig registriert und ein " Premium - Paket " gebucht haben, keine Konkurrenten ein. Die Beklagte wirbt bei Ärzten für ihre " Serviceleistungen " damit, dass die individuell ausgestalt eten Profile zahlender Kunden deutlich häufiger aufgerufen würde n. Gleichzeitig erziele der zahlende Kunde , indem sein individualisierte s Profil auf den Profilen der Nichtzahler ei n- geblendet werde, eine zusätzliche Aufmerksamkeit bei den Nutzern. Ein " Pr e- mium - Eintrag " steigere zudem die Auffindbarkeit seines Profils üb er Google. Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und Allergologin. Sie hat bei der Beklagten keine "Serviceleistungen" gebucht und nicht eingewilligt in die Aufnahme ihrer Daten in das Portal der Beklagten. Dort wird sie ohne Bild mit ihrem akade mischen Grad, ihrem Namen , ihrer Fachrichtung und ihrer Praxi s- anschrift geführt. Bei Abruf ihres Profils auf dem Portal der Beklagten ersche i- nen in einem eingeblendeten Querbalken unter der Überschrift " Hautärzte (Dermatologen) (mit Bild) in der Umgebung A nzeige " ein Hinweis auf andere Ärzte de s selben Fachbereich s und mit einer Praxis in der Umgebung der Pr a- xis der Klägerin , welche diese Anzeige als Bestandteil ihres "Premium - Pakets" gebucht haben. Dargestellt wird neben der Gesamtn ote des anderen Arztes d ie jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der Klägerin. Die Kl ä- gerin wurde in der Vergangenheit mehrfach bewertet. Sie beanstandete durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten im Jahr 2015 insgesamt 17 abrufbare Bewertungen auf dem Portal der Beklagten. Nach deren Löschung stieg die Gesamtnote der Klägerin von 4,7 auf 1,5. Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von der Beklagten die vollständige Löschung ihres Eintrags in , nämlich die Löschung ihrer auf der Intern etseite veröffentlichten Daten, ferner Unte r- 4 5 - 6 - lassung der Veröffentlichung eines sie betreffenden Profils auf der genannten Internetseite in der bisherigen Weise sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsa n- waltskosten. Das Landgericht hat die Klage a bgewiesen. Die Berufung der Kl ä- gerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe : A. Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist (AfP 2017, 164 = CR 2017, 505 = ZD 2017, 429), meint, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenstän d- lichen Daten zu. Ein Löschungsanspruch ergebe sich aus § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG nur, wenn die Speicher ung personenbezogener Daten unzulässig sei. Die Zulässigkeit der Datenspeicherung bestimme sich vorliegend nicht nur nach § 29 BDSG sondern auch nach § 28 BDSG, denn die Beklagte verfolge mit der Verwendung der Daten eigene Geschäftszwecke. Sie biete Ärzte n den Abschluss kostenpflichtiger Verträge zur Ausgestaltung des eigenen, bei der Beklagten angezeigten Profils an, in dem - im Gegensatz zum " Basisprofil " der nichtzahlenden Klägerin - keine Anzeigen unmittelbarer Konkurrenten eing e- blendet werden. Dies ge he über die bloße Übermittlung von Daten an die Po r- talnutzer hinaus. Unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs, insbesondere der Entscheidung vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 " Ärztebewertung II " ), überwögen jedoch die Int eressen der Kl ä- gerin a n der Unterlass ung der Speicherung die Interessen der Beklagten und der Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbundenen Datenspeich e- rung nicht. Die beanstandeten Einblendungen von konkurrierenden Ärzten füh r- 6 - 7 - ten Nutzer nicht in die Irre und seien mit dem Vermerk " Anzeige " ausreichend verdeutlicht. Sie erhöhten den im öffentlichen Interesse liegenden Nutzwert des Portals, indem sie den Nutzern möglicherweise bislang unbekannte Alternativen zur Arztwahl aufzeigten. Dass die Kläger in ihre Bewertungen laufend kontrolli e- ren müsse, sei Konsequenz der zulässigen Tätigkeit des Portals. Schließlich führe auch die Berücksichtigung des Werbeeffekts in Form von Einblendungen zahlender Ärzte auf dem Profil der Klägerin nicht zum Überwiegen ih rer Intere s- sen. Zwar werde die Klägerin durch die Werbefunktion stärker in ihrer Beruf s- freiheit betroffen als in de m der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2014 zugrundeliegenden Sachverhalt , gleiches gelte aber auch für die B e- klagte, die bei Bestehen eines Löschungsanspruchs verstärkt in der Ausübung ihres Gewerbes betroffen wäre. Die Werbefunktion sei insgesamt als noch z u- lässige Auswirkung des erlaubten Wettbewerbs um Aufmerksamkeit im Internet hinzunehmen. Der Klägerin sei weiterhin die Ei genwerbung möglich. Die Ei n- blendung der konkurrierenden Ärzte schränke die Werbemöglichkeiten der Kl ä- gerin nicht ein, es handele sich schlichtweg um die Anzeige von Gegenwe r- bung. Dass sie konkret unzumutbaren Belastungen durch negative Bewertu n- gen auf dem Portal der Beklagten erlitten habe, habe die Klägerin nicht darg e- tan. Beanstandete Bewertungen seien nach Durchlaufen des Prüfungsverfa h- rens entfernt worden. Die Speicherung der Daten sei auch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG als zulässig anzus ehen. Die von der Beklagten bezweckte Werbefunktion sei ein berechtigtes Interesse im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG. Die Datenspeicherung sei erforderlich, was sich aus der bereits vorgenommenen Abwägung ergebe; es bestehe kein Grund für die Ann ahme überwiegend schutzwürdiger Interessen der Klägerin. - 8 - B. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch zu, die auf der Inte r- netseite über sie veröffentl ichten Daten zu löschen (I.), die Veröffentlichung eines die Klägerin betreffenden " Profils " zu unterlassen (II.) und sie von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsverfolgungskosten freizuste l- len (III.). I. Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind person enbezogene Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend der Fall. 1. § 35 BDSG findet - wie die übrigen Vorschriften des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes (BDS G ) - im Streitfall grundsätzlich Anwe n- dung. Der Anwendungsbereich des BDSG ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, de r- jenige des dritten Abschnitts des BDSG nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG eröffnet. Denn die Beklagte ist als juristische Person des privaten Rechts, die nicht unter § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG fällt, gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG eine nicht - öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG über die Klägerin unter Einsatz von Datenverarbeitungsanl a- gen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 20 2, 242 Rn. 12; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 17 f. " " ; ferner Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn. 7 ff.). 2. Das Medienprivileg (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag, § 41 Abs. 1 BDSG) steht einer uneinge schränkten Anwendung des BDSG ebenfalls nicht entgegen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht g e- 7 8 9 10 - 9 - troffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine journalistisch - redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen erfolgt (vgl. Senatsu r- teil e vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 13 mwN; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 19 ff. mwN). 3. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten der Klägerin z u- lässig ist, bestimmt sich nach dem Senatsurteil vom 23. September 2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 15) jedenfalls auch nach § 29 BDSG, denn die D a- tenverarbeitung erfolgt geschäftsmäßig " zum Zwecke der Übermittlung " von Daten. Da die Datenverarbeitung bereits nach § 29 BDSG unzulässig ist, kann es dahi nstehen, ob die Datenverarbeitung wegen des im Streitfall zugrunde zu legenden Geschäftsmodells der Klägerin darüber hinaus "als Mittel für die Erfü l- lung eigener Geschäftszwecke" im Sinne von § 28 BDSG dient und (auch) nach dieser Vorschrift nicht zulässig ist . a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG. Zwar wurden die sogenannten "Basisdaten" unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei isolierter Betrac h- tung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der - im Vergleich zu § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG weniger strengen - Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der B ewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der Beklagten verfolgten Zweck erfüllt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24 und vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 25; siehe auch L G Hamburg, MMR 2011, 488, 489; Roggenkamp, K&R 2009, 571). 11 12 - 10 - b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Erhebung und Speich e- rung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ei n schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der wer t- ausfüllungsbedürftige Begriff des "schutzwürdigen Interesses" verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner Daten und des Stellenwerts, den die Offenlegung und Verwendung der Daten für ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte (vgl. Senatsu r- teile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGH Z 202, 242 Rn. 24; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 26; vom 17. Dezember 1985 - VI ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; BGH, Urteile vom 15. Dezember 1983 - III ZR 207/82, MDR 1984, 822 f.; vom 7. Juli 1983 - III ZR 159/82, VersR 1983, 1140, 1141; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 11). Dabei hat eine Abwägung zwischen dem Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbesti m- mung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK auf der einen Seite und dem Recht der Beklagte n sowie der Interessen der Porta l nutzer (vgl. Art. 7 lit. f Richtlinie 95 /46/EG des Europäischen Parlaments und des R a- tes vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbe i- tung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ABl. Nr. L 281 S. 31 ) auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK auf der anderen zu erfolgen, bei der zudem die mittelbare Drittwirkung des be i- den Seiten zustehenden Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berüc k sichtigen ist (vgl. Senatsur teile vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 25, 28 "Ärztebewertung II" und vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 31, 36; EuGH, Urteil vom 24. November 2011 - C - 468/10 und C - 469/10, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13, BGHSt 58, 13 - 11 - 268 Rn. 72; Plath, in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 28 BDSG Rn. 47 f.) . 4. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch im vorliege n- den Fall davon auszugehen, dass die Beklagte in dem von ihr betriebenen I n- ternet portal die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Daten - also die sogenannten Basisdaten verbunden mit Noten und Freitextkommentaren - zum Abruf bereit stellt. Für ein auf diese Funktion beschränktes Bewertungsportal hat der Senat entschieden, dass di e Speicherung der personenbezogenen D a- ten der Ärzte zulässig und ein Löschungsanspruch nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG mithin nicht gegeben ist (Senatsurteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242). Der Senat (aaO Rn. 26 ff.) hat dazu ausg e- führt: "aa) Die Aufnahme des Klägers in das Bewertungsportal berührt zuvörderst sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis des Einzelnen umfasst, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen sein e persönlichen Daten in die Öffentlichkeit g e- bracht werden. Es erschöpft sich nicht in d er Funktion des Abwehrrechts des Bürgers gegen den Staat, sondern entfa l- tet als Grundrecht Drittwirkung und beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2014 - VI ZR 137/13, VersR 2014, 968 Rn. 6; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 28). Betroffen ist der Kläger darüber hinaus in seinem von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Recht auf freie Berufsausübung (vgl. Martini, DÖV 2010, 573, 579; Schröder, VerwArch 2010, 205, 226; aA Gundermann, VuR 2010, 329, 333), das mitte l- bar (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 76 ff. [Stand: Juni 2006]) ebenfalls Drittwirkung entfaltet. Der Schutzbereich umfasst jede Täti gkeit, die mit der Berufsau s- übung zusammenhängt und dieser dient, mithin auch die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist (vgl. 14 - 12 - BVerfGE 85, 248, 256; NJW - RR 2007, 1048 f.). Das Grun d- recht schützt dabei zwar nicht vor der Verbreitung zutreffe n- der und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von B e- deutung sein können, selbst wenn sich die Inhalte auf ei n- zelne Wettbewerbsposit ionen nachteilig auswirken (vgl. S e- natsurteil vom 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10, VersR 2011, 632 Rn. 20; BVerfGE 105, 252, 265; NJW - RR 2004, 1710, 1711; siehe auch Mar t ini, DÖV 2010, 573, 579). Die Au f- nahme in das Bewertungsportal der Beklagten geht aber darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von der Beklagten vorgegebenen (engen) Ra h- men einer breiten Öffentlichkeit präsentieren zu lassen sowie sich - unter Einbeziehung von Bewertungen medizinisch u n- kundiger Laien - einem Verg leich mit anderen im Portal au f- geführten Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirku n- gen auf seine beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. OLG Hamm, K&R 2011, 733, 734; Ma r- tini, aaO; siehe auch BVerwGE 71, 183, 194). bb) Zugu nsten der Beklagten ist in die Abwägung das - ihr als j u- ristischer Person des Privatrechts zustehende (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 99 mwN) - Recht auf Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK ei nzustellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27 ff.). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt auch den Kommunikation s- prozess als solchen. Deshalb kann die Mitteilung einer fre m- den Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst dann in den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet (vgl. BVerfG, NJW - RR 2010, 470 Rn. 58; Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Rn. 87 ff. [Stand: Januar 2013]; siehe auch OLG Hamburg, CR 2012, 188, 191). Ein Bewertungsportal, wie es die Beklagte b e- treibt, macht den Austausch über Behandlungserfahrungen bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander b e- kannten Personen erst möglich. Die Beklagte ist insowe it als Portalbetreiberin also "unverzichtbare Mittlerperson" (so Schröder, VerwArch 2010, 205, 214). Bereits deshalb wird der Betrieb des Portals vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst. Von einer rein technischen Verbreitung, - 13 - deren Schutz du rch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG jedenfalls fra g- lich ist (vgl. BVerfG, NJW - RR 2010, 470 Rn. 59), untersche i- det sich der Betrieb des Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal - auch über die Anzeige des N o- tendurchschnitts - aus Sicht des Nutzers den Anspruch e r- hebt, ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertu n- gen zu zeichnen. Im Übrigen ist auch die Meinungs - und I n- formationsfreiheit der Portalnutzer berührt (vgl. auch Schröder, VerwArch 20 10, 205, 213 f.). Durch eine Pflicht zur Löschung von Einträgen in ihrem B e- wertungsportal würde die Beklagte darüber hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im Schut z- bereich der auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehend en (BVerfGE 97, 228, 253; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 106 [Stand: Juni 2006]) Berufsausübung s- freiheit betroffen (vgl. Schröder, VerwArch 2010, 205, 212 ff.). ... aa) Im Ausgangspunkt ist freilich festzustellen, dass ein Arzt durch seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Ärzt e- bewertungsportal nicht nur unerheblich belastet ist. (1) Zutreffend weist die Revision insoweit zunächst darauf hin, dass es sich bei der Bewertung von Ärzten in dem von der Beklagten betriebenen Portal - anders al s bei den Bewertu n- gen von Lehrkräften auf dem Schülerportal, das Gegenstand des Senatsurteils vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 [insoweit Rn. 37]) war - nicht nur um "substanzarme", den Kläger in seiner Person und in seiner beruflichen Entwic k- lung nur mäßig beeinträchtigende Daten handelt. Denn die Bewertungen können nicht nur erhebliche Auswirkungen auf den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch eines Arztes haben. Sie können vielmehr auch die Arztwahl behandlung s- bedürftiger Personen beeinf lussen, sich dadurch unmittelbar auf die Chancen des Arztes im Wettbewerb mit anderen Är z- ten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar seine berufliche Existenz gefährden. - 14 - Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist ganz e rheblich. Anders als im Falle des genannten Schüle r- portals ist die (passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf r e- gistrierte Nutzer beschränkt. Jeder Internetnutzer hat die Mö g- lichkeit, die entsprechenden Daten eines im Portal aufgefüh r- ten Arztes abzurufen. Die Daten sind über Suchmaschinen - auch durch Eingabe des Namens eines Arztes - leicht au f- findbar, was das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsbeeinträc h- tigung weiter verstärkt (vgl. EuGH, NJW 2014, 2257 Rn. 87). Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjen ige mit im Portal der Beklagten gespeicherten Bewertungen eines b e- stimmten Arztes konfrontiert werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder der Adresse eines Arztes, sucht. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass Bewerter das Po rtal missbrauchen. So besteht aufgrund der den Nutzern von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit, Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die Gefahr, dass über das Portal u n- wahre, beleidigende oder sonst unzulässige Aussagen bezü g- lich eines Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgeg e- ben werden können. Zwar ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung. Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderl ich; es genügt vie l- mehr die Angabe einer E - Mail - Adresse, auf die der Registri e- rende Zugriff hat. A uch Mehrfachbewertungen durch ein und dieselbe Person und Bewertungen ohne realen Behandlung s- hintergrund sind denkbar. (2) Allerdings berühren die von der Bek lagten erhobenen und g e- speicherten Informationen den Kläger nur in seiner Soz i- alsphäre. Die Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit des Klägers, also einen Bereich, in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt voll zieht. Nach dem von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eige n- art des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahme n- rechts entwickelten Konzept abgestufter Schutzwürdigkeit b e- stimmter Sphären schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht zwar auch im B ereich der Sozialsphäre das Recht auf Selbs t- bestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Leben s- sachverhalten. Der Schutz ist aber geringer als bei Daten, die - 15 - etwa der Intim - oder Geheimsphäre zuzuordnen sind (vgl. S e- natsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 30 mwN). Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der Ei n- zelne wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für and e- re hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik an se inen Lei s- tungen einstellen (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31; vom 11. März 2008 - VI ZR 7/07, VersR 2008, 793 Rn. 29; vom 21. November 2006 - VI ZR 259/05, VersR 2007, 511 Rn. 12 ff.). Dies gilt insb e- sondere auch be i freiberuflich tätigen Ärzten, die ihre Leistu n- gen in Konkurrenz zu anderen Ärzten anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre dürfen nur im Falle schwerwi e- gender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht mit negat i- ven Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Pra n gerwirkung zu besorgen sind (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 261/10, VersR 2012, 368 Rn. 14; vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31). Dies steht im Strei t- fa ll nicht in Rede. Im Übrigen ist der Kläger den oben dargestellten Gefahren des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. Insbeso n- dere kann er unwahren Tatsachenbehauptungen und beleid i- genden oder sonst unzulässigen Bewertungen dadurch b e- gegnen, dass er sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen Eintrag an die Beklagte wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht ihm hierzu eine entsprechende Schaltfl ä- che auf dem Bewertungsportal z ur Verfügung. Weist die B e- klagte die Forderung zurück, kann der Kläger die Beklagte - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - gerich t lich, ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, in A n- spruch nehmen. Entsprechendes gilt für etwaige, au ch unter Berücksichtigung von § 10 des Telemediengesetzes (TMG) bestehende Schadensersatzansprüche . Zur Verhinderung von Mehrfachbewertungen und Bewertungen ohne realen Hinte r- grund setzt die Beklagte im Übrigen - wenn auch keine lücke n- losen - Schutzmechani smen ein. ... - 16 - bb) Die dargestellten Beeinträchtigungen der berechtigten Intere s- sen des Klägers wiegen nicht schwerer als das Recht der B e- klagten auf Kommunikationsfreiheit. (1) Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen I n- teresse, das die Öffen tlichkeit an Informationen über ärztliche Dienstleistungen hat (vgl. LG Kiel, NJW - RR 20 0 2, 1195). Pe r- sonen, die ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei wählen. Das von der B e- klagten betriebene Portal kann dazu bei tragen, dem Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen gibt - etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die Einschätzung des vom P a- tienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes - , ändert daran nichts. Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr Leistung s- transparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen, dass die in das Bewertungsportal eingestellten B e- wertungen t ypischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßst ä- ben, die der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem vo m behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des - von ihm auch nicht geschuld e- ten - Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der B e- klagten aber trotzdem sein. Die subjektive Einsch ätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt - insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der B e- handlung wie etwa der Praxisorganisation - den Anforderu n- gen für die gewünsc hte Behandlung und auch den persönl i- chen Präferenzen am besten entspricht (siehe auch He n- nig/Etgeton, DuD 2011, 841, 843; Martini, DÖV 2010, 573, 580; Wilkat, Bewertungsportale im Internet, 2013, S. 211 f.). (2) Dass Bewertungen im von der Beklagten betrie benen Portal - abgesehen von der Angabe einer E - Mail - Adresse - anonym abgegeben werden können, führt nicht dazu, dass das Int e- resse des Klägers an der Löschung der Daten dasjenige der - 17 - Beklagten an der Speicherung überwöge. Wie oben darg e- stellt, sind die b ewerteten Ärzte und damit auch der Kläger hierdurch nicht schutzlos gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem Internet zudem immanent. Dementsprechende Regelu n- gen zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem Dienstea n- bieter finden sich in den §§ 12 ff. TMG (vgl. i nsbesondere § 13 Abs. 6 Satz 1 TMG und Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, NJW 2014, 2651 Rn. 8 ff.). Eine Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem b e- stimmten Individuum zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar (Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 38). Die Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Falle eines Ärztebewertungsportals im Übrigen ganz besond e- res Gewicht. Denn häufig wird d ie Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen, etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbu n- den sein. Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offe n- legung der Identität möglich, bestünde deshalb hie r ganz b e- sonders die Gefahr, dass eigentlich bewertungswillige Patie n- ten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung abs e- hen. (3) Dass die Beklagte den Portalbetrieb im Falle der Löschung des Profils des Klägers zunächst zwar ohne das Profil des Kläg ers, im Übrigen aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Kl ä- gers. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der b e- werteten Ärzte abhängig wäre, die ggf. bei Vorliegen einer schwächeren Bewertung zu rückgenommen werden könnte, e r füllte den mit ihm verfolgten Zweck allenfalls noch eing e- schränkt." 5. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest, insbesondere an der durch das Senatsurteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15 (BGHZ 209, 139 Rn. 40) b e- stätigten Einschätzung, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewe r- tungsportal im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte und g e- sellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt. Die vorgenannten Grundsätze können im Streitfall jedoch nicht uneingeschränkt Anwendung finden. 15 - 18 - a) In dem Fall, der dem Senatsurteil vom 23. September 2014 zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals "neutraler" Informat i- onsmittler. Nach den damals maßgeblichen Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsp ortal der Beklagten darauf, in Profilen die "Basisdaten" des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten Freitestkommentaren zu veröffentlichen. b) Der hier zu entscheidende Fall liegt anders . Hier wahrt die Beklagte i h- re Stellung als "neutraler" Informationsmittler nicht. Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gericht e- ten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile ( vgl. B ü- scher, GRUR 2017, 433, 440; vgl. ferner - zum Hosting - EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C - 324/09 L'Oréal SA/eBay International AG Rn. 113 ff. GRUR 2011, 1025). aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet die Beklagte in das Profil des einzelnen Arztes - in einem grau unterlegten und mit "Anzeige" bezeichneten Querbalken - den Hinweis (Profilbild nebst Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder g egen ihren Willen gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die zahlenden Konku r- renten genutzt. Anders verfährt die Beklagte bei den Ärzten, die bei ihr das "Premium - Paket" gebucht haben. Dort findet der Nutzer ein optisch und inhal t- lich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine ansprechendere Wirkung a b- zielt, mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und weiteren von diesem stamme n- den Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird, ohne dass dies dort hinre i- chend offengelegt w ird, keine werbende Anzeige der örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht ebenfalls zahlende "Premium" - 16 17 18 - 19 - Kunden sind. Jedenfalls mit den örtlichen Verhäl tnissen und mit dem G e- schäftsmodell der Beklagten nicht vertraute Internetnutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil - da "Premium" - Kunde - kein Querbalken mit Hinweis auf and e- re Ärzt e erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen - womit die Beklagte selbst ihre "Serviceleistungen" bewirbt - ersichtlich potentielle Patienten stärker zu "Premium" - Kunden der Beklagten gelenkt we r- den. Durch ihr Geschäftsmodel l s uc ht die Beklagte die ohne ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteilig t zu werden. bb) Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als "neutraler" Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die " Basisdaten" nebst Bewertung des betreffenden Arztes a n- zeigt und ihm mittels des eingeblendeten Querbalkens "Anzeige" Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten bietet, lässt s ie auf dem Profil ihres "Prem i- um" - Kunden - ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend offenzul e gen - solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres Werbeang e- bots in ihrer Rolle als "neutraler" Informationsmittler zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs - und Medienfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 EMRK) gestützte Rechtsposition gegenüber dem Recht der Kläg e rin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf informationelle Selbstb e- stimmung, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei nochmaliger Wü r- digung der - insbesondere im Senatsurteil vom 23. September 2014 angefüh r- ten - Belange der Beklagten hier zu einem Überwiegen der Grun d rechtsposition 19 - 20 - der Klägerin, so dass ihr ein "schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung" ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG) z u zubilligen ist. cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässig keit von Werbung auf Internetseiten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 23 "Beta Layout"; vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 35 "Bananabay II"; vom 20. Februar 2013 - I ZR 172/11, NJW - RR 2014, 4 7 Rn. 23 "Beate Uhse", mit Verweis auf EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. "Interflora"; vgl. auch Härting, in: Härting, Internetrecht 6. A., 2017, Rn. 2108 ff.) I m Streitfall geht es nicht hi e- rum, sondern um die Frage, ob Grund zu der Annahme besteht, dass di e Kläg e- rin ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Spe i- cherung ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ) durch die Beklagte hat. Dies ist nach dem Vorstehenden der Fall. II. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auf der Grundlage des fes t- gestellten derzeitigen Geschäftsmodells auch ein Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durch Übermittlung an die abfragenden Nutzer zu. Die Übermittlung ist nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG unzulässig. Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung und Speicherung personenbez o- gener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroff ene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Im Streitfall fällt die danach 20 21 22 - 21 - vorgegebene Abwägung zugunsten der betroffenen Klägerin aus. Dies ergibt sich aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streit gege n- ständlichen Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als unzulässig erscheinen lassen. III. Nachdem die von der Klägerin geltend gemachten Löschungs - und U n- terlassungsansprüche bestehen, steht ihr ein Anspruch auf Ersatz ihrer vorg e- richtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. auf entsprechende Freistellung zu. 23 - 22 - C. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das fes t- gestellte Sachverhältnis erfol gt und nach letzterem die Sache zur Endentsche i- dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Galke Wellner Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 13.07.2016 - 28 O 7/16 - OLG Köln, Entscheidung vom 05.01.2017 - 15 U 121/16 - 24

Full & Egal Universal Law Academy