BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 302/05 vom 6. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 6. Dezember 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulas-sung der Revision in dem Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 8. November 2005 wird die Revision zugelassen, soweit der Feststellungs-antrag des Kl344gers den Fortbestand der Kapitallebens-versicherung betrifft. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das vorbe-zeichnete Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ck-gewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit betr344gt der Wert des Beschwerdegegenstandes f374r die Gerichtskos-ten 18.886,61 200 und f374r die au337ergerichtlichen Kosten - 3 - 35.247,96 200 mit der Ma337gabe, dass diese im Verh344ltnis zur Beklagten nur in H366he von 53% anzusetzen sind (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048 unter 4). Gr374nde: I. 1. Der Kl344ger begehrt Feststellung des Fortbestehens einer bei der Beklagten genommenen Kapitallebensversicherung mit einer Berufs-unf344higkeits-Zusatzversicherung, die die Beklagte wegen des von ihr am 13. November 2000 erkl344rten R374cktritts sowie der Anfechtung wegen arglistiger T344uschung f374r beendet h344lt. Dem Vertrag liegen die Allgemei-nen Versicherungsbedingungen f374r die Kapitalversicherung auf den To-des- und Erlebensfall (ALB 88) sowie die Bedingungen der Beklagten f374r die Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung (B-BUZ) zu Grunde. Nach 247 6 (3) ALB 88 kann der Versicherer binnen drei Jahren seit Vertragsschluss vom Vertrag zur374cktreten, wenn f374r die 334bernahme des Versicherungs-schutzes bedeutsame Umst344nde nicht oder nicht richtig angegeben wor-den sind. Gem344337 247 10 (2) B-BUZ kann der Versicherer unter den ge-nannten Bedingungen abweichend davon binnen zehn Jahren zur374cktre-ten. 1 2. Der Kl344ger schloss im Jahr 1978 bei der Beklagten zwei Versi-cherungsvertr344ge ab, und zwar eine selbstst344ndige Berufsunf344higkeits-versicherung (Versicherungsablauf: 1. Oktober 1993) und eine Kapitalle-bensversicherung (Versicherungssumme: 10.000 DM) mit Berufsunf344hig- 2 - 4 - keits-Zusatzversicherung; Versicherungsablauf f374r die letztgenannte Versicherung war der 1. Oktober 2006. F374r den Fall der Berufsunf344hig-keit war Beitragsbefreiung vereinbart. Am 7. Mai 1993, also kurz vor Ab-lauf der selbstst344ndigen Berufsunf344higkeitsversicherung, unterzeichnete der Kl344ger bei dem Versicherungsvermittler S. einen Versiche-rungsantrag mit dem Ziel, eine Erh366hung der Versicherungssumme der Kapitallebensversicherung auf 50.000 DM sowie eine Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung mit Beitragsbefreiung und einer monatlichen Rente in H366he von 1.500 DM (Versicherungsablauf: 2017) zu erreichen. Die in dem Versicherungsantrag gestellten Fragen zum "Gesundheitszustand der zu versichernden Person" wurden in der Rubrik "Erkl344rungen der zu versichernden Person (VP)" jeweils mit "nein" angekreuzt. Tats344chlich war der Kl344ger im Jahre 1992 zwei Wochen wegen einer akuten Lumboi-schialgie krankgeschrieben (Entlassungsdiagnose: LWS-Syndrom, be-ginnende Coxarthrose links; Adipositas); im Januar/Februar 1993 hielt er sich zur Rehabilitationsbehandlung in einer Kurklinik auf. In diesem Zeit-raum erlitt er auch einen erst sp344ter durch eine Kernspinuntersuchung nachgewiesenen Bandscheibenvorfall. Die Beklagte nahm diesen Antrag nicht sogleich an, sondern 374bersandte dem Kl344ger mit Schreiben vom 4. Juni 1993 einen "Pers366nlichen Versorgungsvorschlag", in dem die von ihm gew374nschten 304nderungen ber374cksichtigt waren. Der Vorschlag ent-hielt den Vermerk: "Keine Gesundheitsangaben erforderlich", ferner den Hinweis, der Vorschlag werde erst mit Abgabe eines entsprechenden An-trags und dessen Annahme durch die Beklagte verbindlich. Nach Unter-zeichnung des Vorschlags durch den Kl344ger stellte die Beklagte am 22. Juni 1993 den Versicherungsschein 374ber den ge344nderten Vertrag aus. Am 27. Oktober 2000 beantragte der Kl344ger unter Vorlage eines 344rztlichen Gutachtens bei der Beklagten Leistungen wegen Berufsunf344- - 5 - higkeit. Diese erkl344rte jedoch mit Schreiben vom 13. November 2000 den R374cktritt von der im 304nderungsvertrag vereinbarten Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung und focht diesen Vertrag au337erdem insgesamt we-gen arglistiger T344uschung an. 3. Das Landgericht hat der Feststellungsklage nach Beweisauf-nahme stattgegeben. Zwar seien die Angaben des Kl344gers in dem Antrag vom 7. Mai 1993 falsch gewesen; darauf komme es jedoch nicht an, weil es sich bei dem "Pers366nlichen Versorgungsvorschlag" um ein neues Ver-tragsangebot gehandelt habe, das der Kl344ger angenommen habe. Die Beklagte habe mit diesem neuen Angebot keine Gesundheitsangaben verlangt und auch nicht darauf hingewiesen, dass der Antrag vom 7. Mai 1993 weiterhin G374ltigkeit gehabt habe. Auf das Rechtsmittel der Beklag-ten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begr374ndung hat es u.a. ausgef374hrt, die R374ck-trittserkl344rung der Beklagten scheitere nicht an der in 247 6 (3) ALB 88 be-stimmten Dreijahresfrist, da die Bedingungen f374r die Berufsunf344higkeit-Zusatzversicherung vom Bundesaufsichtsamt f374r das Versicherungswe-sen am 19. Juni 1992 genehmigt worden seien und es f374r vor dem 31. Dezember 1994 abgeschlossene Versicherungsvertr344ge einer Einbe-ziehung nach den Vorschriften des AGBG nicht bedurft habe. Danach sei der R374cktritt wegen Verletzung der Anzeigepflicht erst dann ausge-schlossen, wenn seit Vertragsschluss zehn Jahre verstrichen seien. Der R374cktritt sei wirksam, weil der Kl344ger Gesundheitsfragen unrichtig be-antwortet habe. Nach dem wirksamen R374cktritt bed374rfe es keiner weite-ren Feststellungen zu der Frage, ob auch die Anfechtung des Vertrages durchgegriffen h344tte. 3 - 6 - II. Die zul344ssige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi-sion ist teilweise begr374ndet. Insoweit hat der Senat gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. 4 1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der mit Schrei-ben vom 13. November 2000 erkl344rte R374cktritt der Beklagten habe das Vertragsverh344ltnis auch hinsichtlich der Kapitallebensversicherung be-endet, hat es den festgestellten Sachverhalt nicht ausgesch366pft und da-durch den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in einem entscheidungserheblichen Punkt verletzt. 5 Das Berufungsgericht hat 374bersehen, dass die Beklagte wegen Fristablaufs nicht mehr wirksam von dem mit dem Kl344ger am 22. Juni 1993 abgeschlossenen Vertrag 374ber die Kapitallebensversicherung zu-r374cktreten konnte und einen solchen R374cktritt auch gar nicht erkl344rt hat. Nach 247 6 (3) ALB 88 ist ein R374cktritt bei Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer bzw. den Versicherten nur binnen drei Jahren seit Vertragsschluss m366glich. Diese Frist war am 13. November 2000 bereits verstrichen. Dass abweichend davon nach 247 10 (2) B-BUZ unter den dort genannten Voraussetzungen binnen zehn Jahren ein R374cktritt von der Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung m366glich ist, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Die Ansicht des Beru-fungsgerichts ist schon deshalb nicht tragf344hig, weil nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs bei der vorliegenden Vertragsgestaltung der Bestand der Lebensversicherung als Hauptversicherung vom Beste-hen der Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung unabh344ngig ist (Senats- 6 - 7 - urteile vom 13. Oktober 1982 - IVa ZR 67/81 - VersR 1983, 25 unter I und vom 20. September 1989 - IVa ZR 107/88 - VersR 1989, 1249 unter 2). Der im Schreiben der Beklagten vom 13. November 2000 erkl344rte R374cktritt konnte daher nur zur Beendigung der Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung f374hren, weil zu diesem Zeitpunkt zwar die Dreijah-resfrist des 247 6 (3) ALB 88, nicht aber die Zehnjahresfrist des 247 10 (2) B-BUZ abgelaufen war. Deshalb hat die Beklagte - zutreffend - auch nur den R374cktritt hinsichtlich der Berufsunf344higkeits-Zusatzversicherung er-kl344rt. Zu der von der Beklagten in demselben Schreiben erkl344rten An-fechtung des Vertrages insgesamt wegen arglistiger T344uschung fehlt es an tatrichterlichen Feststellungen. 7 2. Im 334brigen hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde zu-r374ckgewiesen, weil die Sache weder grunds344tzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Zu Unrecht sieht der Kl344ger eine Verletzung seines Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) dar-in, dass das Berufungsgericht seinem Antrag auf Vernehmung des in der m374ndlichen Verhandlung pr344senten Zeugen Sch. zum Beweis der in einer zugleich vorgelegten eidesstattlichen Versicherung enthalte-nen Angaben dieses Zeugen nicht gefolgt ist. Dabei kann dahinstehen, ob aus der eidesstattlichen Versicherung tats344chlich hervorgeht, dass der Kl344ger die Gesundheitsfragen bei der Antragsaufnahme am 7. Mai 1993 dem Versicherungsvermittler S. wahrheitsgem344337 beantwortet, dieser sie gleichwohl nicht in das Antragsformular aufgenommen hat. 8 - 8 - Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen zutreffend als neu im Sinne von 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO angesehen und auch zu Recht nicht zugelassen, weil nicht dargetan ist, dass der Kl344ger den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen nicht schon in erster Instanz h344tte stellen k366nnen. Die Umst344nde des Zustandekommens des Versicherungsan-trags vom 7. Mai 1993 waren zwischen den Parteien von Beginn an strei-tig, die Beweiserheblichkeit der in dem Antrag bezeichneten Umst344nde also bereits in erster Instanz erkennbar. Aus der eidesstattlichen Versi-cherung ergibt sich 374berdies, dass sich der Zeuge mit dem Kl344ger bereits unmittelbar nach dem Telefongespr344ch mit S. , also im Februar 2001, in Verbindung gesetzt hat. - 9 - Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 9 Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 06.08.2004 - 25 O 21492/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 08.11.2005 - 25 U 4508/04 -
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