BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 302 /1 4 vom 18 . August 201 5 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18 . August 2 0 1 5 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Stöhr , d ie Richterin von Pentz , de n Richter Off enloch und die Richterin Dr. Oehler beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts in Schleswig vom 1 2 . Juni 201 4 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis zu 8 0 . 000 festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger verla ngt von den Beklagten Schadensersatz aufgrund ange b- licher Falschberatung im Zusammenhang mit dem Er werb von Wertpapieren . Die Beklagten waren alleinige Vorstände einer inzwischen insolventen Aktiengesellschaft, die zuletzt unter dem Namen A . AG firmierte . Zu den G e- schäftsfeldern der A . AG gehörte die Anlageberatung. Ihre Beratungsleistungen erbrachte die A . AG gegenüber den Kunden honorarfrei. Erträge erwirtschaftete 1 2 - 3 - sie unter anderem durch Provisionen der Emittenten der von ihr vermittelten Papiere. Kund en warb die A . AG über ein sogenanntes ZinsPlusKonto, ein T a- gesgeldkonto, das für eine beschränkte Zeit einen über dem Marktzins liege n- den, von der A . AG subventionierten Zins bot. Nachdem die Kurse vieler von der A . AG vermittelter Wertpapiere, vornehmlic h Anleihen und Genussscheine kleinerer Unternehmen, eingebrochen und einige Emittenten insolvent waren, wurde die A . AG beginnend ab etwa Mitte 2009 von einer Vielzahl von Anlegern gerichtlich wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch genommen. Der K läger, der seit Ende 2006 über ein Tagesgeldkonto bei der A. AG verfügte, wurde Anfang November 2007 unaufgefordert von einem Berater der A. AG angerufen, der sich über die Anlageziele des Klägers informierte und ihm entsprechende Anlageprodukte empfahl. E inige Tage später meldete sich der Berater erneut beim Kläger und schlug ihm als Alternative zum Tagesgeldkonto andere Geldanlagen vor. Schließlich zeichnete der Kläger im Zeitraum von Fe b- ruar bis Dezember 2008 über die A. AG Kapitalanlagen für mehr als 10 0 . 000 Mit der Behauptung, in den Telefonaten von Seiten der A. AG falsch b e- raten worden zu sein, was die Beklagten als Vorstände der A. AG vorsätzlich veranlasst oder zumindest durch vorsätzliche Verletzung ihrer Organisation s- pflichten geduldet hätten , verlangt der Kläger von den Beklagten Schadense r- satz. Er ist der Auffassung, ein entsprechender Anspruch stehe ihm aus § 826 BGB zu. Das Landge richt hat die Klage abgewiesen . D as Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückg ewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzula s- sungsbeschwerde. 3 4 5 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und z ur Zurückve r- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Kläger rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG in en t- scheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt : E s könne dahingestellt bleiben, ob im Falle des Klägers zum Schaden s- ersatz verpflichtende Beratungspflichtverletzungen vorl ä gen und dem Kläger ein Schaden in der behaupteten Höhe er wachsen sei. Denn jedenfalls hafteten die Beklagten nicht nach § 826 BGB für unterstellte Beratungsfehler. Der Kläger habe nämlich nicht den Nachweis zu führen vermocht, dass die Beklagten b e- wusst ein System etabliert hätten, das darauf gerichtet gewesen s ei , über Fes t- geldanlagen gewonnene n Kunden unter planmäßiger Falschberatung gezielt ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaft e- te Anlagen zu vermitteln, bzw. dass die Beklagten Fehlberatungen großen Ausmaßes erkannt und geduldet hätten. Nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen sei dabei der vom Kläger in zweiter Instanz gehaltene Vortrag, bei einer von einer Wirtschaftsprüfungsg e- sellschaft durchgeführten Stichprobe von 1.111 Kunden mit Genussscheinen im Depot , die zu den Risikoklassen 3 und 4 gehörten , sei festgestellt worden, dass die Kunden nur den Risikoklassen 1 und 2 zugeordnet gewesen seien . Zwar 6 7 8 9 - 5 - l ie ge, wenn es tatsächlich zu falschen Risikoeinstufungen dieses Ausmaßes habe kommen können, darin ein Indiz dafür, d ass die von den Beklagten b e- haupteten und vom Landgericht festgestellten Sicherungsmaßnahmen nicht bestanden oder nicht eingegriffen hätten, weshalb grundsätzlich aufzuklären wäre, ob die Feststellungen im Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Fo lgenden: K. - Bericht) , was die Beklagten substantiiert in Abrede stellten, z u- tr ä fe n . Einer Berücksichtigung dieses Vortrags stehe aber entgegen, dass d er Kläger ihn nicht schon in erster Instanz gehalten ha be . Denn der Prozessb e- vollmächtigte des Klägers hab e die entsprechenden Informationen bereits aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des Bundesger ichtshofs vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11), das am 27. April 2013 in der WM und am 3. Mai 2013 in der ZIP veröffentlicht worden sei, entnehmen können und auch entnom men. De r Kläger habe mithin nicht dargelegt, dass die unterbliebene Geltendmachung dieses Angriffsmittels in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruh e . Schließlich sei der Umstand, dass in 1.111 Depots von Kunden der Ris i- kostufen 1 oder 2 im Rahmen der Überprüfung Genussscheine der Risikostufen 3 oder 4 gefunden worden seien , für die Anlageentscheidungen des Klägers für sich genommen nicht kausal geworden. Denn die Überprüfung habe vor August 2007 stattgefunden, der Kläger die Anlagen aber erst ab N ovember 2007, also nach dem stichprobenartig überprüften Zeitraum, erworben. Zu der Reaktion der Beklagten auf den K . - Bericht und die in ihm enthaltenen Vorwürfe fehle wiederum jeder Vortrag. 2. Dies e Ausführungen verletzen den Kläger in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 10 11 - 6 - a) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art. 103 Abs. 1 GG dann verletzt ist, wenn der Tatrichter Angriffs - oder Verteidigung s- mi t tel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Prä klusionsvo r- schrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat ( Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, juris Rn. 7; BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, NJW - RR 2014, 1431 Rn. 10; vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW - RR 2013, 655 Rn . 10; vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9 ; jeweils mwN ). Dies ist vorliegend der Fall. Das Berufungsg e- richt hat verkannt, dass die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht im Streitfall bereits am 28. Februar 2013 und damit - anders a ls in vielen Paralle l- fällen - bereits vor Erlass des genannten Urteils des XI. Zivilsenats des Bu n- desgerichtshofs, aus dem der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts seine Informationen beziehen musste und auch bezogen hat, geschlossen wo r- den war. We rden Angriffsmittel der Partei aber erst nach Schluss der mündl i- chen Verhandlung erster Instanz bekannt und mussten sie ihr vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch nicht bekannt sein, sind sie in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 N r. 3 ZPO zuzulassen (vgl. Hk - ZPO/ Wöstmann, 6. Aufl., § 531 Rn. 9). b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Auf der Grundlage der Ausführungen im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung d es dargestellten Klägervortrags zum Ergebnis gelangt wäre, dass die Beklagten den Kläger dadurch vorsätzlich geschädigt haben , dass sie als Vorstände der A. AG entweder be wusst ein System etabliert en, das darauf gerichtet war, d e n Kunden unter planmäßige r Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entspre - 12 13 - 7 - chende risikobehaftete Anlagen zu vermitteln, oder Fehlberatungen großen Ausmaßes erkannten und duldeten. In beiden Fällen käme ein Schadense r- satzanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus § 826 BGB in Betracht. Dass das Berufungsgericht die vom Kläger behaupteten falschen Ris i- koeinstufungen im Hinblick darauf, dass der Kläger seine Anlagen erst nach dem von der Stichprobe erfassten Zeitraum gezeichnet hat, als für dessen A n- lageentscheidungen nicht kausal angesehen hat, steht dem nicht entgegen. Denn diese Annahme beruht auf einer weiteren Gehörsverletzung. Die Nichtz u- lassungsbeschwerde weist insoweit zutreffend darauf hin, dass es - entgegen der Annahme des Berufungsgericht s - nicht an " jedem Vortrag [des Klägers] zu der Reaktion der Beklagten auf den K [...] - Bericht und die in ihm enthaltenen Vorwürfe " fehlt. Im Gegenteil hat der Kläger im Schriftsatz vom 29. Januar 2014 ausdrücklich vorgetragen, die Beklagten hätten auch na ch Vorlage des K . - Berichts jegliche Korrekturmaßnahmen unterlassen , insbesondere auch für die Zukunft nicht sichergestellt, dass Anlegern nur Papiere vermittelt wurden, die mit ihre n Risikoklassen übereinstimmten . 3. Eine nur teilweise Aufhebung des ang efochtenen Urteils kommt nicht in Betracht. Zwar geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine unterstellte strukturelle Fehlberatung nur für den Schaden kausal geworden wäre , der auf die Empfehlung von Genussscheinen zurückgeh e . Es lässt sich dem angefoc h- tenen Urteil aber schon nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, welcher 14 15 - 8 - Teil des vom Kläger mit der Klage insgesamt geltend gemachten Schadense r- satzes auf de n Erwerb von Genussscheinen entfällt. Galke Stöhr von Pentz Offenloch Oehler Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 01.08.2013 - 7 O 211/11 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 12.06.2014 - 5 U 112/13 -
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