BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/00 Verkündet am: 26. September 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. Oktober 2000 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Dezember 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung und Abnahme von Kartonagen in Anspruch. Seit 1994 bezog die Beklagte für das von ihr zu vermarktende Obst und Gemüse Kartonagen von der Klägerin. Dabei teilte die Beklagte der Klägerin regelmäßig jeweils im Frühjahr ihren voraussichtlichen Kartonagenbedarf für das laufende Jahr mit, woraufhin die Klägerin die Kartonagen bei ihrer Liefe r - firma, der H. Papierfabrik, in Auftrag gab und die Beklagt e die Kart o - - 3 - nagen sodann in Teilmengen abrief. Jeweils am Jahresende vereinbarten die Parteien, daß die nicht abgenommenen Kartonagen bei der Herstellerin oder der Klgerin verblieben, von der Beklagten jedoch bezahlt und im Folgejahr von der Klgerin ausgeliefert wurden. Auf Anfrage der Klgerin nach dem voraussichtlichen Bedarf der B e - klagten an Kartonagen fr das Jahr 1998 teilte diese mit Fax vom 12. Mai 1998 der Klgerin eine Menge von insgesamt 100.000 Stck als "geplanten Kart o - nagenverbrauch fr 1998" mit, lieferbar in Teilmengen in der Zeit von Juni bis September. Die Klgerin lieferte im Jahr 1998 unter Bezugnahme auf die B e - stellung vom 12. Mai 1998 mit Lieferschein 35.100 Kartonagen, wobei 8.400 aus der Bestellung des Vorjahres stammten; diese Lieferungen wurden von der Beklagten bezahlt. Hinsichtlich weiterer 12.980 unaufgerichteter Kartonz u - schnitte, die sich bei der Klgerin befanden, einigten die Parteien sich Ende des Jahres 1998 dahingehend, daß die Beklagte diese zum Preis von aufg e - richteten Zuschnitten bezahlen und die Lieferung im Jahr 1999 erfolgen sollte; entsprechend wurde verfahren. Fr das Jahr 1999 bermittelte die Beklagte der Klgerin keinen Kartonagenverbrauch, weil sie den Bedarf mit den bei ihr vorhandenen Restkartonagen aus dem Jahr 1998 decken konnte. Im August 1999 teilte die Klgerin der Beklagten mit, es stnden noch 78.355 Kartonagen aus dem angemeldeten Verbrauch fr 1998 in der H. Papierfabrik zur Abholung bereit. Am 13. August 1999 fand in den Rumen der J. Frischgemse GmbH ein Gesprch zwischen der Beklagten, der H. Papierfabrik und der J. Frischgemse GmbH statt, in dem ber den Verkauf der vorha n - denen Kartonagen an die J. Frischgemse GmbH beraten wurde. Es - 4 - kam lediglich zu einer Lieferung von 5.200 Kartons an letztere, wobei die Kl - gerin mit dem vereinbarten Kaufpreis nicht einverstanden war. Nach fruchloser Aufforderung, die Kartonagen abzunehmen, begehrt die Klgerin von der Beklagten Kaufpreiszahlung von 108.455,36 D M nebst Zinsen sowie Abnahme von 60.320 Kartonagen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klgerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt, zwar sei zwischen den Parteien ein Sukzessivlieferungsvertrag ber 100.000 Stck Kartonagen fr das Jahr 1998 dadurch zustande gekommen, daû die Klgerin das bindende Angebot der Beklagten gemû Fax vom 12. Mai 1998 durch ihre im Jahr 1998 erfolgten Lieferungen angenommen habe. Die Parteien htten jedoch diesen Vertrag durch die Ende 1998 getroffene Vereinbarung dahin abgendert, daû nur noch die bei der Klgerin vorhandenen Kartonagen abzunehmen und zu bezahlen seien. Diese Vereinbarung sei vollzogen worden, ohne daû die Klgerin ber einen Zeitraum von einem Dreivierteljahr die darber hinausgehende Abnahme angemahnt habe. Sie habe darauf vielmehr erst gedrngt, als ihre Zulieferfirma von ihr selbst die Abnahme verlangt habe. Das Verhalten der Klgerin spreche dafr, daû die Abnahme der Kartonagen mit der Vereinbarung von Ende 1998 tatschlich endgltig erledigt gewesen sei. Wenn die Klgerin entgegen ihrem - 5 - eigenen Verhalten nunmehr das Gegenteil behaupte, so msse sie dies su b - stantiiert darlegen, woran es indes fehle. II. Diese Ausfhrungen halten in einem wesentlichen Punkt einer rechtl i - chen Nachprfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daû die B e - klagte mit Fax vom 12. Mai 1998 der Klgerin ein bindendes Angebot zum A b - schluû eines Vertrages ber die Lieferung von 100.000 Stck Kartonagen fr das Jahr 1998 gemacht hat, das von der Klgerin angenommen worden ist. Soweit die Beklagte im Wege der Gegenrge in dem Fax vom 12. Mai 1998 kein bindendes Angebot sehen will, kann sie damit nicht durchdringen. a) Daû die Beklagte im Faxschreiben vom 12. Mai 1998 lediglich den "geplanten Kartonageverbrauch fr 1998" mitgeteilt hatte, steht einem binde n - den Angebot nicht entgegen. In gleicher Weise war in den Jahren 1996 und 1997 verfahren worden, woraufhin die Klgerin entsprechend dem angegeb e - nen Bedarf Kartonagen mit dem Firmenaufdruck der Beklagten herstellen lieû, lieferte und ihre Lieferungen auch bezahlt erhielt. Wenn die Revisionserwid e - rung demgegenber hier in dem Fax vom 12. Mai 1998 nur eine Grundlage fr Planungen der Klgerin sehen will, legt sie das Schreiben der Beklagten vom 12. Mai 1998 lediglich anders als das Berufungsgericht aus. Dieser Angriff g e - gen die tatrichterliche Wrdigung des Berufungsgerichts ist unbeachtlich (§ 561 Abs. 2 ZPO). b) Soweit die Revisionserwiderung in der bisherigen Handhabung, nach welcher jeweils am Jahresende die nicht abgenommenen Kartonagen von der Beklagten bezahlt und erst im Folgejahr von der Klgerin ausgeliefert wurden, ein Indiz dafr sehen will, daû mit der Mitteilung der Bedarfsplanung noch kein - 6 - fester Liefervertrag fr das bestimmte Jahr abgeschlossen worden sei, wertet sie auch hier nur die bisherige Handhabung der Parteien abweichend vom B e - rufungsgericht, das hieraus auf eine vorangegangene feste Bestellung fr das laufende Jahr geschlossen hat. Die gesonderten Vereinbarungen der Parteien jeweils am Jahresende waren entgegen der Ansicht der Beklagten nicht "une r - klrlich", sondern selbst dann notwendig, wenn lediglich eine schon begr n - dete Abnahmeverpflichtung bis in das Folgejahr gestundet wurde. Im brigen rumt die Revisionserwiderung ein, der Fall, daû der tatschliche Bedarf der Beklagten von dem geplanten "und von der Klgerin möglicherweise auch bei ihren Bestellungen bercksichtigten Bedarf" abwich, sei ungeregelt und daher regelungsbedrftig gewesen. Warum die Klgerin, die aufgrund der von der Beklagten genannten Planungszahlen verbindliche Bestellungen bei ihrer Li e - ferfirma, der H. Papierfabrik, in Auftrag gegeben hatte, dann auf den von der Beklagten nicht abgenommenen und wegen des Firmenaufdrucks der Beklagten anderweitig schwer absetzbaren Kartonagen "sitzenbleiben" sollte, vermag auch die Revisionserwiderung nicht zu erklren. c) Nicht durchgreifend ist das Argument, die Klgerin sei selbst nicht von einer verbindlichen Bestellung der Beklagten ausgegangen, weil sie erstmals eine Auftragsbesttigung vom 15. Mai 1998 - welche die Beklagte nicht erha l - ten haben will - erteilt habe. Abgesehen davon, daû hinsichtlich der Erteilung von Auftragsbesttigungen in den vorangegangenen Jahren nichts festgestellt ist, erscheint es vielmehr naheliegend, daû die Klgerin sich durch die Au f - tragsbesttigung vom 15. Mai 1998 gegenber der Beklagten absichern wollte. d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung entsprach die ange b - liche Vereinbarung der Parteien Ende des Jahres 1998 gerade nicht inhaltlich dem Verhalten der Parteien in den vorangegangenen Jahren. Whrend in der - 7 - Vergangenheit jeweils die bestellten Kartonagen, auch wenn sie noch nicht abgerufen worden waren, von der Beklagten bezahlt wurden, sollte nach der Behauptung der Beklagten durch die vorgenannte Vereinbarung die Karton a - genlieferung fr das Jahr 1998 vielmehr insgesamt erledigt sein. Danach htte aber die Klgerin - anders als in den Vorjahren - auf die Bezahlung von b e - stellten, von der Beklagten bisher nicht abgenommenen Kartonagen verzichtet. 2. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Ber u - fungsgerichts, die Parteien htten den ursprnglichen Vertrag ber die Lief e - rung von 100.000 Stck Kartonagen durch die Vereinbarung Ende 1998 dahin abgendert, daû nur noch die bei der Klgerin vorhandenen Kartonagen abz u - nehmen und zu bezahlen seien. a) Eine solche Vereinbarung, nach welcher durch Einigung ber die A b - nahme und Bezahlung von 12.980 Zuschnitten die Kartonagenlieferung fr das Jahr 1998 insgesamt erledigt sein sollte, hat die Klgerin jedenfalls in der B e - rufungsinstanz ausdrcklich bestritten. Da die darlegungspflichtige Beklagte die angebliche Vereinbarung selbst nur pauschal behauptet hat, konnte sich die Klgerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auf ein einfaches B e - streiten beschrnken (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 unter II 2 b aa m.w.Nachw.). b) Aus dem Verhalten der Klgerin bis zur erstmaligen Mahnung an die Beklagte, die restlichen Kartonagen abzunehmen, kann auf das Vorliegen der behaupteten Vereinbarung nicht geschlossen werden. Der gegenteiligen A n - nahme des Berufungsgerichts, das von einer Unttigkeit der Klgerin whrend eines Zeitraums von einem Dreivierteljahr ausgeht, ist die Grundlage bereits dadurch entzogen, daû nach dem berichtigten Tatbestand des angefochtenen Urteils eine mndliche Mahnung zur Abnahme schon vor dem ersten Mah n - - 8 - schreiben vom 20. S eptember 1999 erfolgt ist. Da die Klgerin nach ihrem Vortrag davon ausging, daû die Beklagte nicht vor Frhjahr 1999 weitere Ka r - tonagen aus der Bestellung des Jahres 1998 anfordern wrde, so daû fr sie vorher kein Anlaû bestand, die Abnahmeverpflichtung anzumahnen, kann aus dem Verhalten der Klgerin in dem vorherliegenden Zeitraum, in welchem sie nicht an die Beklagte herangetreten ist, nichts hergeleitet werden. Das Ber u - fungsgericht hat ferner, wie die Revision weiter zu Recht rgt, unbercksichtigt gelassen, daû am 13. August 1999 Verhandlungen der Beklagten mit der He r - stellerin der Kartonagen und der J. Frischgemse GmbH ber den Ve r - kauf der vorhandenen Kartonagen an letztere stattgefunden haben; dies spricht dafr, daû sich die Beklagte als zur Zahlung verpflichtet ansah und um eine Schadensminderung bemhte. Zu Recht weist die Revision schlieûlich darauf hin, daû der von der Beklagten behauptete Verzicht der Klgerin, die nach i h - rem Vortrag gegenber der Herstellerfirma zur Bezahlung der bestellten Kart o - nagen verpflichtet war, auf eine Forderung von ber 100.000 DM ohne G e - genleistung lebensfremd sowie erfahrungswidrig wre. An die Feststellung e i - nes Verzichtswillens und die Annahme eines Erlaûvertrages sind strenge A n - forderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1999 - IV ZR 22/98, NJW- RR 1999, 1699 unter I 2 a m.w.Nachw.). III. Die Sache war daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das noch die erforderlichen Fes t - stellungen zu der von der Beklagten behaupteten Änderungsvereinbarung zu treffen haben wird. Dr. Deppert Dr. Hbsch Dr. Beyer Dr. Leimert Dr. Frellesen
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