BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/03 Verkündet am: 16. Juni 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 433 a) Die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Verkäufers beschränkt sich auch im Fachhandel auf diejenigen - für den ihm bekannten Verwendungszweck bedeut-samen - Eigenschaften des Kaufgegenstandes, die er kennt oder kennen muß. Der Käufer kann deshalb grundsätzlich keine Aufklärung über ganz entfernt lie-gende Risiken erwarten, die allenfalls dem Hersteller der Ware aufgrund dessen überragender Sachkunde bekannt sind. b) Eine Pflicht zur Erkundigung beim Hersteller über die Eigenschaften des Kaufge-genstandes trifft den Verkäufer nur dann, wenn er aufgrund konkreter Anhalts-punkte Zweifel an der Eignung der Ware für die vom Käufer beabsichtigte Ver-wendung hat oder haben muß. BGH, Urteil vom 16. Juni 2004 - VIII ZR 303/03 - LG Freiburg AG Freiburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2004 durch die Richter Dr. Beyer, Ball, Wiechers, Dr. Wolst und die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des Einzelrich-ters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 12. Sep-tember 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Freiburg vom 14. Mai 2002 teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.716,24 nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2000 sowie 5,11 vorgerichtliche Mahnauslagen zu bezahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung gegen eine - unstreitige - Kaufpreisforderung der Klägerin. Die Klägerin handelt mit Metall- und Kunststofferzeugnissen. Die Beklag-te stellt Werbeartikel für Sport und Sportereignisse her und vertreibt diese. Im - 3 - Frühjahr 2000 erhielt sie von einer Firma, die in verschiedenen Orten kleine Fußballturniere veranstaltet, den Auftrag zur Lieferung von Werbebanden, die mit Hilfe von Metallstützen am Rand eines Fußballfeldes aufgestellt werden sollten. Die Stützen hatte die Beklagte bei einem anderen Lieferanten bestellt; ihre Beschaffenheit war dem Angestellten O. der Klägerin, der im Vorfeld des Kaufvertrages mit der Beklagten Gespräche über das am besten geeignete Material für die Banden geführt hatte, jedoch im wesentlichen bekannt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts fanden im Zusammenhang mit den Kaufverhandlungen mehrfa-che Unterredungen zwischen den Parteien und eine intensive Beratung des Geschäftsführers der Beklagten durch den Zeugen O. statt, wobei ver-schiedene Alternativen erörtert wurden. Im Verlauf dieser Besprechungen wies der Verkäufer der Klägerin ausdrücklich darauf hin, daß die angebotenen Kunststoffplatten schlagfest und witterungsbeständig seien, daß sie sich bei Wärme aber ausdehnen könnten und man dies bei der Befestigung der Platten in den Halterungen berücksichtigen müsse. Die Beklagte bestellte schließlich die benötigte Anzahl der von der Klägerin empfohlenen Platten, versah sie mit einem Werbeaufdruck und lieferte sie mitsamt den Stützen an ihre Kundin. Für die Platten und das entsprechende Zubehör - PVC-Profile und Kleber - berech-nete die Klägerin der Beklagten insgesamt 7.268,33 DM. Bereits bei dem ersten Fußballturnier, bei dem die Werbebanden einge-setzt wurden, wölbten sich die Platten infolge der starken einseitigen Sonnen-einstrahlung (sog. Bi-Metall-Effekt) und fielen aus ihren Halterungen. Die Kun-din der Beklagten ließ deshalb bei einer anderen Firma neue geeignete Halterungen anfertigen und kürzte die Rechnung der Beklagten um die ihr hierdurch entstandenen Kosten in Höhe von 12.900 DM. Mit diesem Betrag rechnet die Beklagte gegen die eingeklagte Kaufpreisforderung der Klägerin auf. - 4 - Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und weiterer Beweisaufnahme die Aufrechnung der Beklagten für begründet erachtet und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klä-gerin hat der Einzelrichter des Landgerichts, dem der Rechtsstreit zur Entschei-dung übertragen worden war, nach erneuter Beweisaufnahme zurückgewiesen. Mit ihrer vom Einzelrichter wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung in vollem Um-fang weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsurteil ist entgegen der Ansicht der Revision nicht bereits deshalb aufzuheben, weil der Einzelrichter über die Berufung der Klägerin ent-schieden hat, ohne den Rechtsstreit dem Berufungsgericht wegen der Grundsatzbedeutung der Sache zur Entscheidung über eine Übernahme vorzu-legen. Zwar ist der Einzelrichter, dem der Rechtsstreit - wie hier - gemäß § 526 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung übertragen worden ist, zur Vorlage des Verfah-rens unter anderem dann verpflichtet, wenn sich aus einer wesentlichen Ände-rung der Prozeßlage die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt (§ 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine derartige Änderung der Prozeßlage ist hier jedoch nicht eingetreten; insbesondere begründet allein der Umstand, daß der Einzelrichter auf Grund der in der Berufungsinstanz durchgeführten ergän-zenden Beweisaufnahme erstmals den Bi-Metall-Effekt als Schadensursache angesehen hat, keine wesentliche Änderung im Sinne des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 526 Rdnr. 8; Musielak/Wittschier aaO, § 348a Rdnr. 17). Im übrigen schreibt § 526 Abs. 3 ZPO ausdrücklich vor, - 5 - daß ein Rechtsmittel nicht auf eine unterlassene Vorlage (des Einzelrichters) gestützt werden kann; ob in Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ausnahmswei-se etwas anderes zu gelten hat (so z.B. Musielak/Wittschier aaO Rdnr. 22; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 526 Rdnr. 14), bedarf hier keiner Entscheidung. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen das Gebot des ge-setzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) liegt deshalb nicht vor. II. 1. Der Einzelrichter des Landgerichts hat den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch der Beklagten mit der Begründung bejaht, nach den insbesondere vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Bera-tungspflicht eines Verkäufers sei davon auszugehen, daß zwischen den Partei-en im Zusammenhang mit den Kaufverhandlungen ein selbständiger Bera-tungsvertrag zustande gekommen sei; denn es sei der Beklagten bei den Ge-sprächen erkennbar auf eine fachmännische Beratung durch die Klägerin ange-kommen. Die sich daraus ergebende Pflicht zur umfassenden Information der Beklagten über die Eigenschaften der Platten habe die Klägerin dadurch ver-letzt, daß sie nicht auf den - ihr allerdings unbekannten - Bi-Metall-Effekt hinge-wiesen habe. Zwar hätte sich die Beklagte eigentlich um eine (anderweitige) sachverständige Beratung bemühen müssen und es nicht lediglich bei der Be-fragung des Angestellten der Klägerin belassen dürfen. Jedoch sei die fehler-hafte Beratung der Klägerin dafür ursächlich gewesen, daß die Beklagte eine ungeeignete Konstruktion für die Halterungen und Stützen der Werbebanden gewählt habe. 2. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Ein selbständiger Beratungsvertrag kann auf der Grundlage der tat-richterlichen Feststellungen schwerlich angenommen werden. - 6 - Auszugehen ist zunächst von dem Grundsatz, daß eine besondere Haf-tung des Verkäufers für fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben des Verkäufers über Eigenschaften des Kaufgegenstandes durch die Sondervor-schriften der - hier noch anwendbaren - §§ 459 ff. BGB a.F. ausgeschlossen ist. Beschränkt sich die Erklärung des Verkäufers aber nicht auf die Unterrichtung des Käufers über die Eigenschaften der Ware, holt sich vielmehr der nicht ge-nügend sachkundige Käufer bei dem Verkäufer als Fachmann im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen Rat ein, so nimmt der Verkäufer die Stellung einer Vertrauensperson ein; ihn trifft die Verpflichtung zur sachgemäßen und umfas-senden Aufklärung über die besonderen Eigenschaften des ausgewählten oder von ihm verkauften Produkts (Senatsurteil vom 23. Juli 1997 - VIII ZR 238/96, NJW 1997, 3227 = WM 1997, 2315 unter II 1 m.w.Nachw.). Dies hat der Einzelrichter an sich nicht verkannt. Zutreffend ist er auch davon ausgegangen, daß die Informationen, die der Zeuge O. dem Ge-schäftsführer der Beklagten über die technischen und physikalischen Merkmale der angebotenen Kunststoffplatten und ihre Eignung für den vorgesehenen Zweck gegeben hat, über die bloße Unterrichtung über die Eigenschaften der Ware, wie sie häufig im Vorfeld eines Kaufvertrages erteilt wird, hinausgehen. Daß zwischen den Parteien ein Beratungsverhältnis mit besonderen Sorgfalts- und Hinweispflichten der Klägerin zustande gekommen ist, steht danach außer Frage. Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht aber insofern, als es - wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe trotz einiger unklarer Formulie-rungen zu entnehmen ist - einen selbständigen, neben dem Kaufvertrag beste-henden Beratungsvertrag bejaht hat. Eine solche rechtliche Beziehung ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen, die hier offensichtlich nicht erfüllt sind (Senatsurteile vom 23. Juli - 7 - 1997 aaO unter II 2 c und vom 23. Juni 1999 - VIII ZR 84/98 unter II 3). Näher würde es liegen, lediglich - wie auch sonst im Regelfall (vgl. Senatsurteil BGHZ 148, 194, 197) - von einer unselbständigen kaufvertraglichen Nebenverpflich-tung des Verkäufers zur Beratung des Käufers auszugehen. Die Frage kann jedoch offen blieben, weil sich die Rechtsfolgen der Verletzung einer rechtlich selbständigen bzw. einer unselbständigen Beratungspflicht nur hinsichtlich der Verjährung (§§ 195, 477 Abs. 1 BGB a.F.) unterscheiden, auf die es im vorlie-genden Fall nicht ankommt. b) Auch die Verletzung einer bloßen kaufvertraglichen Nebenpflicht kann unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß einen Scha-densersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers begründen (vgl. dazu Wolf, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Kaufrecht, WM-Sonderbeilage 2/1998, S. 26 unter 7. a) und b)). Eine solche Pflichtverletzung ist im vorliegenden Fall nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststel-lungen indessen nicht anzunehmen. Ob dem Verkäufer, der es übernommen hat, den Käufer über die Eigen-schaften und Verwendungsmöglichkeiten einer Ware zu beraten, die Verletzung der hierdurch begründeten Beratungspflicht vorzuwerfen ist, hängt in erster Li-nie vom Umfang dieser - selbständigen oder unselbständigen - Verpflichtung ab, der sich wiederum nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Urteil vom 23. Juli 1997 - VIII ZR 238/96, NJW 1997, 3227 = WM 1997, 2315 unter II 2 a; Urteil vom 23. Juni 1999 - VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192 = WM 1999, 1898 unter II 2 b a.E.). Dabei ist vor allem auf die Sicht des Käufers abzustellen. Dieser kann berechtigterweise in einem Fachge-schäft eine größere Sachkunde des Verkaufspersonals erwarten als in einem Warenhaus, und vom Hersteller eines Produkts wiederum eine größere Sach-kunde als vom bloßen (Fach-)Händler. Diese Erwartung ist für den Verkäufer - 8 - auch unschwer erkennbar, zumal dann, wenn der nicht bzw. nicht hinreichend sachkundige Käufer oder Kaufinteressent - wie hier - sich ausdrücklich nach einem geeigneten Material für einen bestimmten Verwendungszweck erkundigt. Aus der Natur des Beratungsverhältnisses ergeben sich zugleich jedoch auch seine Grenzen. Wer sich mit der Bitte um Beratung an den nicht mit dem Hersteller identischen Verkäufer wendet, muß damit rechnen, daß er nicht über jedes denkbare Risiko, das mit der beabsichtigten Verwendung der Ware ver-bunden ist, lückenlos aufgeklärt wird; denn beim Verkäufer wird er regelmäßig nicht dieselbe überragende Sachkunde voraussetzen können wie beim Herstel-ler. Ganz entfernt liegende Risiken, die sich möglicherweise erst durch aufwen-dige Untersuchungen feststellen lassen, braucht der Verkäufer nicht zu kennen. Die wirtschaftlichen Folgen der Verwirklichung eines solchen Risikos kann des-halb der Käufer im Regelfall nicht dadurch auf den Verkäufer abwälzen, daß er ihn um Beratung über den Kaufgegenstand bittet. Insoweit bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, daß - außerhalb der kaufrechtlichen Gewährleistung (§§ 459 ff BGB a.F.) - das Verwendungsrisiko beim Käufer liegt. c) Innerhalb des so begrenzten Beratungsverhältnisses ist der Verkäufer zunächst jedenfalls verpflichtet, den Käufer über alle für den vorgesehenen und ihm mitgeteilten Verwendungszweck wesentlichen - insbesondere auch ungün-stige - Eigenschaften der in Betracht kommenden Ware zu informieren, die ihm bekannt sind. Hat der Verkäufer Bedenken gegen die uneingeschränkte Eig-nung der Ware oder liegen konkrete Anhaltspunkte in dieser Richtung vor, so muß er dies dem Käufer offenbaren oder seine Zweifel durch Rückfrage beim Hersteller ausräumen. Darüber hinaus kann dem Verkäufer eine Erkundigungs-pflicht jedoch nicht angesonnen werden. Es würde schon in objektiver Hinsicht die Beratungspflicht des Verkäufers überspannen, wollte man ihm stets dann eine Pflicht zur Rückfrage auferlegen, wenn er zwar keine Kenntnis von einer - 9 - bestimmten negativen Eigenschaft hat (und auch nicht haben muß), diese aber auch nicht mit letzter Sicherheit ausschließen könnte, falls er danach gefragt würde. 3. Nach den dargelegten Grundsätzen fehlt es im vorliegenden Fall ent-gegen der Auffassung des Landgerichts schon an der Verletzung der der Kläge-rin obliegenden Beratungspflicht. Der Zeuge O. hat die Beklagte über alle ihm bekannten Merkmale, die für die ihm mitgeteilte Verwendung der empfoh-lenen Kunststoffplatten von Bedeutung sein konnten, unterrichtet; insbesondere hat er sie darauf hingewiesen, daß sich die Platten bei Wärme ausdehnen könnten und dies bei der Haltevorrichtung berücksichtigt werden müsse. Daß die Wärmeeinwirkung überdies zu einer Verwölbung der Platten auf Grund ihrer physikalischen Eigenschaften (sog. Bi-Metall-Effekt) führen konnte, war ihm nicht bekannt und mußte ihm auch nicht bekannt sein. Dieses Phänomen ist erst im Laufe des Rechtsstreits durch das Gutachten eines Sachverständigen für Baustoffe und Bauphysik geklärt worden. Entsprechende Anhaltspunkte, die dem Zeugen O. Anlaß zu einer Erkundigung bei der Herstellerin hätten ge-ben können, waren nicht erkennbar. Infolgedessen lag das auf dem Bi-Metall-Effekt beruhende Verwendungsrisiko außerhalb der Grenzen der dem Zeugen obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflicht, und zwar auch aus der maß-geblichen Sicht der Beklagten als Käuferin. Angesichts des Geschäftsfeldes der Klägerin, die mit einem relativ breiten Warensortiment - Metall- und Kunststoff-erzeugnisse verschiedenster Art - handelt, konnte die Beklagte nicht im selben Umfang mit einer überragenden Sachkunde der Verkäuferin rechnen, wie sie üblicherweise nur beim Hersteller einer Ware oder allenfalls bei einem speziali-sierten Fachhändler zu erwarten ist. Fehlt es demnach schon objektiv an der Verletzung einer Beratungs-pflicht, kommt es auf die - vom Landgericht offenbar übersehene - Frage des - 10 - Verschuldens des Zeugen O. , welches der Klägerin zuzurechnen wäre (§§ 276, 278 BGB), nicht mehr an. III. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen erweist sich die Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung als begründet, weil die Be-klagte die Klageforderung selbst nicht bestritten hat und die von ihr erklärte Auf-rechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Bera-tungspflicht, wie ausgeführt, nicht durchgreift. Die Entscheidung über die Ne-benforderungen beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Für den von der Beklagten bestrittenen Zinssatz von 9 % für die Verzugszinsen hat die Klägerin keinen Beweis erbracht, so daß ihr - unter Abweisung der Klage hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung - lediglich die gesetzlichen Ver-zugszinsen zuzusprechen waren. Dementsprechend waren auf die Rechtsmittel - 11 - der Klägerin das Berufungsurteil aufzuheben und die erstinstanzliche Entschei-dung abzuändern. Dr. Beyer Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns
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