BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 303/04 Verk374ndet am: 28. September 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG 247 11 Nr. 10 Buchst. b; BGB 247247 634, 635 a.F. Der formularm344337ige Ausschluss der Befugnis, einen Erwerbervertrag 374ber umfas-send saniertes Wohnungseigentum zu wandeln oder sonst r374ckg344ngig zu machen, ist gem344337 247 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99 - BauR 2002, 310 = ZfBR 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. November 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger fordert von der Beklagten R374ckabwicklung eines Erwerber-vertrages 374ber eine Eigentumswohnung, Schadensersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht f374r zuk374nftigen Schaden. 1 Mitte Dezember 1996 erwarb der Kl344ger von der Beklagten eine von mehreren Eigentumswohnungen in einem bereits weitgehend sanierten Altbau zum Preis von 289.000 DM. Die durchzuf374hrenden Sanierungsma337nahmen waren in einer dem notariellen Vertrag beigef374gten Baubeschreibung aufge-f374hrt. Die Beklagte hatte den ihr geh366renden Altbau in f374nf Wohneinheiten ge- 2 - 3 - teilt und sich in der Baubeschreibung u.a. verpflichtet, Rohbau-, Dachdecker-, Zimmerer- und Au337enputzarbeiten vorzunehmen, s344mtliche Fenster sowie die Sanit344r- und Elektroleitungen zu erneuern und die Heizungsanlage auszuwech-seln. Die Gew344hrleistung ist in Abschnitt V 4 sowie in Abschnitt VIII des Vertra-ges geregelt. In Abschnitt VIII Abs. 4 hei337t es u.a.: "Nach Abnahme ist der Verk344ufer verpflichtet, 205 festgestellte M344ngel zu beseitigen und/oder noch nicht durchgef374hrte Arbeiten vorzunehmen. Erst nach Fehlschlagen oder Ausbleiben der Nach-besserung kann der K344ufer Minderung des Kaufpreises verlangen. Wandelung oder sonstige R374ckg344ngigmachung des Kaufvertrages wegen noch ausstehender oder mangelhafter Durchf374hrung der genannten Restarbeiten ist ausgeschlossen." Anfang Januar 1997 nahm der Kl344ger die Wohnung ab und zahlte den Erwerbspreis. Im M344rz 1997 wurde er im Wohnungsgrundbuch eingetragen. Mitte 2000 forderte er die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung auf, n344her bezeichnete M344ngel am Gemeinschafts- und Sondereigentum zu beseitigen; die Beklagte lehnte dies ab. 3 Der Kl344ger hat Zahlung in H366he von 299.543,92 DM Zug um Zug gegen R374ck374bertragung des Wohnungseigentums sowie gegen Abtretung seiner An-spr374che auf R374ckzahlung geleisteter Grunderwerbssteuer begehrt; ferner hat er Schadensersatz sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen k374nftig anfallender Kosten der R374ckabwicklung geltend gemacht. Das sachverst344ndig beratene Landgericht hat durch Teilurteil entschieden, die Beklagte sei dem Grunde nach verpflichtet, an den Kl344ger den Kaufpreis f374r die Wohnung abz374g-lich einer der H366he nach noch zu bestimmenden Nutzungsentsch344digung Zug um Zug gegen R374ck374bertragung des Wohnungseigentums zu zahlen; den wei-tergehenden Zahlungs- und Feststellungsantrag hat es einem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Kla-ge insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt 4 - 4 - der Kl344ger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hilfsweise die Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision des Kl344gers f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, Anspruchsgrundlage f374r die R374ckab-wicklung des notariellen Vertrages sei 247 635 BGB. Dieser Anspruch sei jedoch nicht begr374ndet. Der Senat "hege an den Befunden des Landgerichts zu den M344ngeln betr344chtliche Zweifel", ohne dies abschlie337end beurteilen zu m374ssen. Dem Anspruch des Kl344gers stehe Abschnitt VIII Abs. 4 des Notarvertrages ent-gegen. Danach sei die Wandelung oder sonstige R374ckg344ngigmachung des Kaufvertrages ausgeschlossen, so dass der Kl344ger eine R374ckg344ngigmachung des Vertrages nicht verlangen k366nne. 7 Die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 des Vertrages sei als Allgemeine Gesch344ftsbedingung gem344337 247 11 Nr. 10 b AGBG wirksam. Danach sei es zu-l344ssig, die Gew344hrleistung bei Vertr344gen 374ber die Lieferung neu hergestellter Sachen und Leistungen auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu beschr344n-ken, sofern dem anderen Vertragsteil ausdr374cklich das Recht vorbehalten wer- 8 - 5 - de, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Verg374tung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Gew344hrleis-tung sei, nach seiner Wahl R374ckg344ngigmachung des Vertrages zu verlangen. Da der Kl344ger ausschlie337lich M344ngel der Bauleistung der Beklagten geltend mache, versto337e die Beschr344nkung seiner Gew344hrleistungsanspr374che auf Nachbesserung und bei deren Fehlschlagen auf Herabsetzung der Verg374tung nicht gegen das AGB-Gesetz. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allem stand. 9 Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem Kl344ger dem Grunde nach ein Anspruch auf R374ckg344ngigmachung des Vertrages zustehen. Dieser Anspruch ist nicht durch die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 des notariellen Vertrages ausgeschlossen, da diese einer Inhaltskontrolle nach 247 11 Nr. 10 b AGBG nicht standh344lt. 10 1. Im Ansatz zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die Gew344hrleis-tungsanspr374che des Kl344gers nach Werkvertragsrecht. Das Landgericht ist nach Auslegung des notariellen Vertrags und der W374rdigung der dem Vertrag beige-f374gten Baubeschreibung zu der 334berzeugung gelangt, dass die Beklagte nicht allein die 334bergabe und 334bereignung von Wohnungseigentum, sondern auch die mangelfreie Erstellung der in der Baubeschreibung bezeichneten Leistun-gen schuldete, die der umfassenden Sanierung des Altbaus dienten. Dieses Verst344ndnis zieht das Berufungsgericht zu Recht nicht in Zweifel. Nach st344ndi-ger Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = ZfBR 2005, 263 = NZBau 2005, 216) ist 11 - 6 - beim Erwerb von sanierten Altbauten Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundst374cks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Da-bei ist es ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als K344ufer und Verk344ufer bezeichnet haben. 12 2. Zugunsten des Kl344gers ist in der Revision von M344ngeln am Gemein-schaftseigentum auszugehen. Das Berufungsgericht hegt an den Befunden des Landgerichts zu den M344ngeln lediglich betr344chtliche Zweifel; es trifft jedoch in-soweit keine vom Urteil des Landgerichts abweichenden Feststellungen. 3. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Erwerbervertrag f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformuliert und von der Beklagten gestellt worden war. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 unterliegt damit zu Lasten der Beklagten der Inhaltskontrolle. Dieser h344lt sie nicht stand. 13 Der in der genannten Klausel vorgesehene Ausschluss, den Vertrag zu wandeln oder sonst r374ckg344ngig zu machen, verst366337t gegen 247 11 Nr. 10 b AGBG. Diese Klausel will nicht nur Anspr374che auf Wandelung nach 247 634 BGB, sondern auch den Anspruch auf gro337en Schadensersatz nach 247 635 BGB aus-schlie337en. Die Klausel ist insgesamt schon deswegen unwirksam, weil sie die Wandelung versagt. 14 Die von der Beklagten geschuldeten baulichen Leistungen sind keine "Bauleistungen" i.S. des 247 11 Nr. 10 b AGBG. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Erw344gungen, die der Einschr344nkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen zugrunde liegen, nicht gelten, wenn Woh-nungseigentum vom Bautr344ger erworben wird. Denn in den F344llen der R374ckab-wicklung solcher Vertr344ge werden keine wirtschaftlichen Werte gef344hrdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das Woh- 15 - 7 - nungseigentum zur374ckgegeben, so dass der Ver344u337erer an die Stelle des Er-werbers tritt (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = ZfBR 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, Rz. 40, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). 16 Diese Grunds344tze gelten auch in diesem Fall, in dem davon auszugehen ist, dass die Beklagte nicht als Bautr344gerin t344tig geworden ist. Sie hat sich nicht nur verpflichtet, Bauleistungen zu erbringen, sondern auch das Wohnungsei-gentum auf den Kl344ger zu 374bertragen. Liegen die Voraussetzungen f374r die R374ckg344ngigmachung des Vertrages vor, erh344lt die Beklagte ohne Zerst366rung wirtschaftlicher Werte dasjenige zur374ck, was sie geleistet hat. Wenn die Beklag-te M344ngel nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht beseitigt hat, hat sie als Ver344u337erin zu Recht das erneute Verwendungsrisiko zu tragen. Da die Klausel bereits wegen Versto337es gegen 247 11 Nr. 10 b AGBG un-wirksam ist, bedarf es keiner Pr374fung, ob sie einer Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG standhielte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, aaO). 17 III. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. 18 Eine Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils kommt schon des-halb nicht in Betracht, da die als Teilurteil verk374ndete Entscheidung prozessual unzul344ssig ist. Das Landgericht durfte nicht 374ber die R374ckabwicklung des nota-riellen Vertrages zugunsten des Kl344gers entscheiden, ohne zugleich 374ber den Feststellungsantrag zu befinden, weil sonst 374ber denselben prozessualen An- 19 - 8 - spruch widersprechende Entscheidungen ergehen k366nnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155). 20 Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Beru-fungsgericht wird sowohl im Hinblick auf seine Bedenken gegen die Beweis-w374rdigung des Landgerichts als auch auf die insgesamt lange Verfahrensdauer von der M366glichkeit, den in erster Instanz verbliebenen Prozessrest an sich zu ziehen und 374ber den gesamten Streitstoff zu entscheiden, Gebrauch zu machen haben (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 - 9 - und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). Zur Berechnung der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Nutzungsentsch344di-gung nimmt der Senat auf sein Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235 Bezug. Dressler Hausmann Wiebel Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 30.01.2004 - 4 O 773/03 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 17.11.2004 - 6 U 27/04 -
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