BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 304/00 Verkündet am: 9. Januar 2002 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein CISG Art. 19 Zum Zustandekommen und zum Inhalt eines Vertrages nach dem UN-Kaufrecht (CISG), wenn die Parteien einander widersprechende Allgemeine Geschäftsbedi n - gungen wechseln. ZPO § 412 Abs. 1 Zur Verpflichtung des Gerichts, bei einem dem gerichtlichen Gutachten widerspr e - chenden Privatgutachten eine ergänzende Stellungnahme einzuholen. BGH, Urteil vom 9. Januar 2002 - VIII ZR 304/00 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ündliche Verhandlung vom 9. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Ric h - ter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Oktober 2000 im K o - stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e - klagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsve r - fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin und die Zedentin, die N. S. M. b.v., die beide in den Niederlanden ihren Sitz haben und mit Milcherzeugnissen ha n - deln, bezogen in der ersten Jahreshlfte 1998 auf Grund mehrerer Vertrge von der in Deutschland ansssigen Beklagten und deren Mehrheitsaktionrin, der Molkerei A. M. GmbH & Co. KG (künftig: Molkerei M. KG), insg e - samt 2.557,5 t Milchpulver. Hiervon verußerten die Klgerin un d die Zedentin 7,5 t an die niederlndische Firma I. und 2.550 t an die algerische G e - sellschaft G. I. des P. L. s.p.a. (künftig: G. s.p.a.), vormals O. R. - 3 - s.p.a.. Der Inhalt der jeweils telefonisch erfolgten Bestellungen wurde von der Klgerin und der Zedentin bzw. der Beklagten und der Molkerei M. KG in schriftlichen Besttigungen festgehalten. Die Lieferbesttigungen der Bekla g - ten und der Molkerei M. KG, deren Produktionssttte in L. die Be- klagte Anfang 1998 unter Eintritt in die bestehenden Vertragsverhltnisse bernommen hatte, enthielten in der Fußzeile jeweils folgenden Text: "Wir verkaufen ausschließlich zu unseren Geschftsbedingungen. Entgegenstehende gesetzliche Bedingungen oder entgegenst e - hende Geschftsbedingungen des Kufers werden ausdrcklich nicht anerkannt und sind demzufolge nicht Vertragsbestandteil." Die in Bezug genommenen Geschftsbedingungen enthalten folgende Gewhrleistungsklausel: "VI. Gewhrleistung und Mngelrge Der Abnehmer ist verpflichtet, die Ware bei Anlieferung unve r - zglich zu untersuchen und Beanstandungen auf dem Liefe r - schein zu vermerken ... Bei Anlieferung der Ware nicht erkennbare Mngel können ln g - stens bis zum Ablauf der aufgeprgten Haltbarkeitsdauer gergt werden ... Der Abnehmer hat uns die beanstandete Ware oder Proben hie r - von in ausreichender Menge zur Verfgung zu stellen, andernfalls kann der Abnehmer keine Gewhrleistungsansprche gegen uns geltend machen." In den von der Klgerin herangezogenen sogenannten M.P.C. -Bedingun gen heißt es unter "Paragraph 10. Probeentnahme und R e - klamation" zu Nr. 8: - 4 - "Unbeschadet einer eventuellen Verpflichtung des Verkufers zur Rc k - zahlung des bezahlten Kaufpreises, oder eines Teils davon, beschrnkt sich die Haftung des Verkufers fr erlittenen (und/oder noch zu erle i - denden) Schaden zu allen Zeiten ausschlieûlich auf den Rechnungsb e - trag des Gelieferten." Das von der Beklagten abgepackt gelieferte Milchpulver wurde von der Klgerin bzw. der Zedentin unter Einschaltung des I. S. Nederland b.v. (knftig: I. S. ) stichprobenartig ohne besonderen Befund unte r - sucht, im Hafen von Antwerpen neu palettiert und sodann nach Algerien und - soweit an die Firma I. veruûert - nach Aruba/ Niederlndische Antillen verschifft. Nach der Verarbeitung des nach Algerien gelieferten Milchpulvers durch dortige Tochterunternehmen der G. s.p.a. wies die produzierte Trinkmilch teilweise einen ranzigen Geschmack auf. Daraufhin beanstandete die G. s.p.a. bei der Klgerin und der Zedentin insgesamt 207,6 t sowie eine bereits zu 10.000 l Trinkmilch verarbeitete Teilmenge des Milchpulvers als mangelhaft. Zur Klrung der Frage einer Entschdigung der G. s.p.a. fanden am 24. Juni und 19. August 1998 in A. verschiedene Besprechungen statt, an denen Vertreter der G. s.p.a., der Klgerin, der Zedentin und der Bekla g - ten teilnahmen. Das Ergebnis dieser Verhandlungen, bei denen die Klgerin und die Zedentin der G. s.p.a. jeweils eine bestimmte Entschdigung z u - sagten, wurde in vier "Protokollen der gtlichen Einigung" festgehalten; diese Schriftstcke wurden auch von dem Vertreter der Beklagten unterzeichnet. Mit Schreiben vom 24. August 1998 teilte die von der Beklagten mit der Abwicklung der Angelegenheit betraute Rechtsabteilung der Molkerei M. KG der Klgerin und der Zedentin unter anderem folgendes mit: - 5 - "Wir haben zur Kenntnis genommen, daû von dem aufgrund der Lieferbesttigungen vom ... gelieferten Milchpulver in einer G e - samtmenge von 3.495 t eine Teilmenge von 177 t nicht den ve r - traglichen Anforderungen entspricht. Wir bestreiten nicht, daû Ihnen aus der Qualittsabweichung G e - whrleistungsansprche zustehen, wobei jedoch grundstzlich die beiden folgenden Aspekte zu bercksichtigen sind: 1. ... 2. Smtliche oben genannten Lieferbesttigungen nehmen B e - zug auf unsere Allgemeinen Geschftsbedingungen, welche somit fr unser Rechtsverhltnis maûgebend sein mssen. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, daû sich die S. AG mit Gewhrleistungs- und Schadensersatzansprchen, die seitens der Firma G. gestellt werden, nicht auseinanderz u - setzen hat. ... Wir betonen an dieser Stelle ausdrcklich, daû wir Ihnen bzw. der Fa. A. gegenber in Ansehung der mangelhaften 177 t zur Rckabwicklung des Vertragsverhltnisses ... bereit sind. Weite r - gehende Ansprche, die die Firma G. gegebenenfalls an Sie bzw. an die Firma A. stellt, sind sachlich nicht gerechtfe r - tigt und werden von uns nicht bernommen." Mit Schreiben vom 1. September 1998 machte die Zedentin bei der B e - klagten eine Schadensersatzforderung in Höhe von 198.150,36 $ geltend; di e - se Forderung trat sie am 30. November 1998 an die Klgerin ab. Die Firma I. beanstandete gegenber der Klgerin ebenfalls die Lieferung von 7,5 t, unter anderem wegen eines sauren Geschmacks des Milchpulvers, und forderte Schadensersatz von 29.256 hfl, den die Klger in daraufhin leistete. - 6 - Die Klgerin hat behauptet, der bei den Endabnehmern festgestellte ranzige Geschmack sei auf einen im Zeitpunkt des Gefahrbergangs bereits angelegten Lipasebefall des Milchpulvers zurckzufhren, der auf der fehle r - haften Verarbeitung der Frischmilch beruhe. Dieser Mangel sei erst nach der Lieferung erkennbar geworden und von ihr unverzglich gergt worden. Ihre Gewhrleistungspflicht habe die Beklagte sowohl in den in Algerien protoko l - lierten Vereinbarungen als auch in ihrem Schreiben vom 24. August 1998 a n - erkannt. Fr den Schaden, der ihr - der Klgerin - und der Zedentin auf Grund der Schadensersatzleistungen an die Abnehmer und der Reisekosten fr die Besprechungen in A. entstanden sei und der insgesamt 780.506,46 DM betrage, hafte die Beklagte nach den Bestimmungen des CISG; dieses sei durch die Allgemeinen Geschfts- und Lieferbedingungen der Beklagten nicht ausgeschlossen. Die Beklagte hat behauptet, der Lipasebefall des nach Algerien geli e - ferten Milchpulvers sei erst nach Gefahrbergang entstanden, zumindest aber nicht von ihr verursacht. Das an die Firma I. gelieferte Pulver sei allein durch Insektenbefall ungenieûbar geworden. Im brigen sei die Anwendbarkeit des CISG durch ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen ausgeschlossen. Daher sei das deutsche BGB maûgebend mit der Folge, daû der Klgerin, weil dem gelieferten Milchpulver keine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, keine Schadensersatzansprche zustnden. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung des obengenannten Betr a - ges abgewiesen. Auf die Berufung der Klgerin hat das Oberlandesgericht - nach Einholung eines mndlich erstatteten Sachverstndigengutachtens zur Ursache des Mangels - der Klage in Höhe von 633.742,45 DM stattgegeben und die Berufung im brigen, insbesondere soweit die Klage die letzte Teillief e - - 7 - rung an die G. s.p.a. vom 6. Juli 1998 (650 t) und die Lieferung an die Fi r - ma I. betrifft, zurckgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter. - 8 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgefhrt: Die von der Klgerin aus eigenem und abgetretenem Recht geltend g e - machten Gewhrleistungsansprche seien nach den Vorschriften des UN- Kaufrechts (CISG) begrndet. Das CISG sei weder durch die Allgemeinen G e - schfts- und Lieferbedingungen der Beklagten noch durch die von der Klgerin verwendeten M.P.C.-Bedingungen ganz oder teilweise abbedungen worden. Letztere seien in die mit der Zedentin geschlossenen Vertrge schon nicht ei n - bezogen und im brigen insgesamt durch die Abwehrklausel in den AGB der Beklagten verdrngt worden. Der Umstand, daû die beiderseitigen Allgemeinen Geschftsbedingungen teilweise miteinander kollidierten, stehe dem wirks a - men Abschluû der Kaufvertrge nicht entgegen, weil die Parteien diesen W i - derspruch nicht als Hindernis fr die Durchfhrung der Vertrge angesehen htten. Die Beklagte sei der Klgerin nach den Art. 74, 75 CISG zum Sch a - densersatz verpflichtet, da 177,6 t des gelieferten Milch pulvers als mangelhaft anzusehen seien, die Mngel rechtzeitig gergt worden seien und die Haftung der Beklagten nicht nach Art. 79 CISG ausgeschlossen sei. Nach dem Gu t - achten des Sachverstndigen Prof. Dr. F. sei das Milchpulver mit Lipase befallen gewesen. Da die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24. August 1998 die Mangelhaftigkeit von insgesamt 177,6 t Milchpulver anerkannt und dies nach dem insoweit maûgebenden unvereinheitlichten deutschen Recht eine Umkehr der Beweislast bewirkt habe, obliege es ihr, darzutun und zu bewe i - sen, daû das Milchpulver im Zeitpunkt des Gefahrbergangs vertragsgerecht gewesen sei. Einen solchen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht. Nach dem Gutachten des Sachverstndigen Prof. Dr. F. sei nicht auszuschli e - - 9 - ûen, daû das Milchpulver bei Gefahrbergang mit inaktiven Lipasen behaftet gewesen sei. Diese Annahme werde nicht durch die Erwgungen des von der Beklagten eingeschalteten Privatgutachters Prof. Dr. B. erschttert, die darauf beruht htten, daû bei der Begutachtung des Milchpulvers durch das I. S. keine Lipaseaktivitten zu diagnostizieren gewesen seien; der Gutachter b e - fasse sich nmlich nicht damit, ob eine Kontamination mit inaktiven Lipasen htte festgestellt werden können. Daher sei die von der Beklagten beantragte Einholung eines weiteren Gutachtens entbehrlich, zumal der Sachverstndige Prof. Dr. F. bekundet habe, daû es 1998 noch keine wissenschaftlich ane r - kannte Methode zur quantitativen Feststellung von inaktiven Lipasen im Milc h - pulver gegeben habe. Die Behauptung der Beklagten ber die bei ihr durchgefhrte umfasse n - de sensorische, physikalische und mikrobiologische Untersuchung des Milc h - pulvers könne als richtig unterstellt werden, da auch hierdurch keine Erkenn t - nisse ber das Vorhandensein inaktiver Lipasen zu gewinnen gewesen seien. Selbst wenn - wie von der Beklagten behauptet - das Milchpulver in Algerien bei einer hohen Temperatur und sehr hoher Luftfeuchtigkeit gelagert worden sei, msse nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen Prof. Dr. F. offen bleiben, ob die Ursache fr die geschmackliche Beeintrchtigung erst nach Gefahrbergang entstanden sei oder ob das Milchpulver von vornherein mit Lipasen behaftet gewesen sei. Zumindest sei eine nochmalige mndliche Ve r - handlung insoweit nicht veranlaût, weil die unsachgemûe Lagerung nur eine mögliche Erklrung fr die geschmacklichen Beeintrchtigungen sei, durch die lipasebedingte Oxydationsprozesse aber nicht ausgeschlossen werden kön n - ten. Schlieûlich sei eine bereits bei der Ablieferung vorhandene Kontamination mit inaktiven Lipasen auch nicht dadurch zu widerlegen, daû der lipaseind u - - 10 - zierte Geschmack schon beim Anrhren des Milchpulvers aufgetreten sein solle, weil dieser Geschehensablauf mit im Milchpulver vorhandenen inaktiven Lipasen ohne weiteres zu erklren sei. Die Voraussetzungen einer Befreiung von der Schadensersatzpflicht nach Art. 79 Abs. 1 CISG habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Ob diese Vorschrift berhaupt auf den Fall einer Vertragswidrigkeit der Ware a n - zuwenden sei, knne dahingestellt bleiben; jedenfalls habe die Beklagte nicht dargelegt, daû die Ursachen fr die inaktiven Lipasen auûerhalb ihres Einflu û - bereichs gelegen htten. Zwar sei auf Grund des Gutachtens des Sachve r - stndigen Prof. Dr. F. zu Gunsten der Beklagten auszuschlieûen, daû das Milchpulver (bei Gefahrbergang) mit lipasebildenden Mikroorganismen oder mit inaktiven Lipoproteinlipasen verseucht gewesen sei. Es bleibe jedoch die Mglichkeit der Kontamination mit inaktiven Lipasen, die entweder in der von den Milcherzeugern angelieferten Milch oder im Produktionsprozeû bei der B e - klagten gebildet worden sein mûten; fr beides habe die Beklagte einzust e - hen. Im brigen habe die Beklagte auch nicht dargetan, daû der Lipasebefall fr sie nicht zu vermeiden gewesen sei. Zwar msse nach dem Gutachten des Sachverstndigen davon ausgegangen werden, daû selbst bei grûter Sorgfalt das Vorhandensein thermoresistenter Lipasen im Milchpulver nicht verlûlich auszuschlieûen sei. Dies besage aber nichts darber, ob die unwiderlegt vo r - handenen Lipasen auf einer fr die Beklagte schicksalhaften Entwicklung oder auf der Nichteinhaltung optimaler Standards beruhten. Der zugesprochene Schadensersatz sei nicht wegen einer Obliege n - heitsverletzung der Klgerin und der Zedentin zu krzen. Die Beklagte habe sich mit der zwischen der Klgerin, der Zedentin und der G. s.p.a. verei n - barten Schadensabwicklung einverstanden erklrt und knne sich deshalb jetzt - 11 - nicht darauf berufen, daû ihr das mangelhafte Milchpulver nicht mehr zurc k - gegeben werden knne. II. Diese Erwgungen halten der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht in vollem Umfang stand. Aufgrund des bisherigen Sach - und Streitstandes kann nicht ausgeschlossen werden, daû die Mngel des Milchpulvers auf U r - sachen beruhen, fr die die Beklagte nicht nach Art. 36, 45, 74 CISG einzust e - hen hat. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daû die Schadensersatzregeln des CISG fr die Ansprche der Klgerin nicht durch ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen ("M.P.C.-Bedingungen") abbedungen sind, die erhebliche Haftungsbeschrnkungen fr den Verkufer vorsehen, unter anderem einen etwa zu leistenden Schadensersatz auf den Rechnung s - betrag des Gelieferten begrenzen. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daû der teilweise Widerspruch zwischen den jeweils in Bezug genommenen Allgemeinen G e - schftsbedingungen der Klgerin und der Beklagten nicht zu einem Scheitern des Vertragsschlusses im Sinne des Art. 19 Abs. 1 und Abs. 3 CISG weg en fehlender Willensbereinstimmung (Dissens) gefhrt hat. Seine tatrichterliche Wrdigung, die Parteien htten aufgrund der Durchfhrung des Vertrages zu erkennen gegeben, daû sie die fehlende Übereinstimmung zwischen den be i - derseitigen Vertragsbedingungen nicht als im Sinne von Art. 19 CISG wesen t - lich erachtet htten, ist aus Rechtsgrnden nicht zu beanstanden und wird von der Revision ausdrcklich hingenommen. b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, die fr die Beklagte gnstigen Gewhrleistungsklauseln in den von der Klgerin ve r - - 12 - wendeten M.P.C.-Bedingungen seien durch die Abwehrklausel der Beklagten verdrngt worden. Die von der Revision hiergegen erhobenen Einwnde gre i - fen nicht durch. Die Frage, in welchem Umfang kollidierende Allgemeine Geschftsb e - dingungen im Anwendungsbereich des CISG Vertragsbestandteil werden, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl herrschenden Me i - nung werden teilweise voneinander abweichende Allgemeine Geschftsbedi n - gungen (nur) insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen; im brigen gelten die gesetzlichen Regeln (sog. Restgltigkeitstheorie; z.B. Achilles, Komm. zum UN-Kaufrechts bereinkommen, Art. 19 Rdnr. 5; Schlec h - triem/ Schlechtriem, CISG, 3. Aufl., Art. 19 Rdnr. 20, insbes. S. 226; Staudinger/ Magnus, CISG (1999), Art. 19 Rdnr. 23). Ob ein derartiger, die Einbeziehung hindernder Widerspruch besteht, kann nicht allein nach dem Wortlaut einzelner Klauseln, sondern nur auf Grund einer Gesamtwrdigung aller einschlgigen Regelungen festgestellt werden. Das verkennt die Revision, wenn sie lediglich die eingeschrnkte Abwehrklausel der Beklagten mit den fr diese gnstigen Gewhrleistungsregeln der Klgerin vergleichen will. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, enthalten die niederlndischen M.P.C. -Be- dingungen erhebliche Abweichungen von dem gewhrleistungsrechtlichen R e - gelungsgefge des CISG - das bei Zugrundelegung der Allgemeinen G e - schftsbedingungen der Beklagten im wesentlichen anwendbar bliebe - und ist nicht davon auszugehen, daû die Klgerin die in sich ausgewogenen M.P.C. - Bedingungen gegen sich gelten lassen wollte, soweit sie sprbar nachteiliger als die gesetzlichen Regelungen sind, ohne in den Genuû der ihr gnstigen Klauseln zu gelangen. Umgekehrt ist nichts dafr ersichtlich, daû die Beklagte - 13 - sich die fr sie ungnstigen Klauseln der M.P.C.-Bedingungen entgegenhalten lassen wollte. Nichts anderes gilt dann, wenn man der Gegenmeinung folgt (Theorie des letzten Wortes; zum Meinungsstand und zu den Bedenken gegen die A n - wendung dieser Theorie im Geltungsbereich des CISG vgl. Schlechtriem/ Schlechtriem aaO Rdnr. 20 und dort Fn. 62). Jedenfalls unter dem Gesicht s - punkt von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1 CISG) durfte die Beklagte, auch soweit sie bei den Vertragsverhandlungen ihre Geschftsbedingungen zuletzt gestellt hatte, nicht annehmen, die Frage, ob bestimmte Regelungen der ge g - nerischen Bedingungen ihren eigenen widersprchen, knne isoliert fr einze l - ne Klauseln beantwortet werden mit der Folge, daû die jeweiligen sie begnst i - genden Bestimmungen anwendbar blieben. 2. Als ebenso unbegrndet erweist sich die Rge der Revision, das B e - rufungsgericht habe der Beklagten zu Unrecht die Beweislast dafr auferlegt, daû die beanstandete Teilmenge von 177,6 t des gelieferten Milchpulvers bei der Ablieferung vertragsgerecht gewesen sei. a) Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats hat im Anwendungsbereich des CISG nach rgeloser Abnahme der Ware durch den Kufer allerdings dieser ihre Vertragswidrigkeit und nicht der Verkufer ihre Vertragsmûigkeit darzulegen und zu beweisen (BGHZ 129, 75, 81). Zwar ist im vorliegenden Fall eine Rge bei der Abnahme nicht erfolgt. Zu Recht hat das Berufungsgericht aber angenommen, das Schreiben der Molk e - rei M. KG vom 24. August 1998 habe zu einer Umkehr der Beweislast g e - fhrt. Dagegen wendet sich die Revision vor allem mit dem Argument, das CISG regele die Fragen der Beweislast mit, so daû ein Rckgriff auf das nati o - nale Recht versperrt sei; das CISG kenne jedoch eine Beweislastumkehr auf - 14 - Grund tatschlicher Anerkenntnisse nicht. Es verbleibe daher bei dem Regel- Ausnahme-Prinzip, das fr die Beweislastverteilung im Geltungsbereich des CISG maûgebend sei. Infolgedessen habe die Klgerin zu beweisen, daû die Ware bereits bei der Ablieferung vertragswidrig gewesen sei; die vom Ber u - fungsgericht festgestellte Unsicherheit gehe daher insgesamt zu Lasten der Klgerin. Dem kann nicht gefolgt werden. b) Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Revision, daû das CISG die Beweislast ausdrcklich (etwa in Art. 79 Abs. 1) oder konkludent (Art. 2 Buchst. a) mit regelt, daû infolgedessen ein Rckgriff auf das nationale Recht insofern verwehrt ist und daû das CISG dabei dem Regel-Ausnahme-Prinzip folgt (vgl. dazu im Einzelnen Baumgrtel/Laumen/Hepting, Handbuch der B e - weislast, Bd. 2, 2. Aufl., Einf. vor Art. 1 UN-Kaufrecht, Rdnr. 4 ff und 16 ff; Achilles aaO, Art. 4 Rdnr. 15; Schlechtriem/Ferrari aaO, Art. 4 Rdnr. 48 ff; Staudinger/Magnus aaO, Art. 4 Rdnr. 63 ff; inzidenter ebenso Senatsurteil BGHZ 129, 75, 81). Die Revision bersieht aber, daû die Beweislastregeln des CISG nicht weiter reichen knnen als sein materieller Geltungsbereich. Dieser ergibt sich aus Art. 4 Satz 1 CISG; danach regelt das Übereinkommen au s - schlieûlich den Abschluû des Kaufvertrages und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Ver kufers und des Kufers. Die Frage, ob und g e - gebenenfalls welche beweisrechtlichen Folgen ein tatschliches Anerkenntnis hat, zhlt nicht dazu. Sie betrifft - ebenso wie etwa die Bedeutung von Wi l - lensmngeln, die Abtretung, Aufrechnung oder hnliches - kein spezifisches kaufrechtliches Problem, sondern einen rechtlichen Gesichtspunkt allgemeiner Art; sie steht in keinem inneren Zusammenhang mit den tatschlichen und rechtlichen Aspekten des internationalen Warenhandels, die den Regelung s - gegenstand des CISG bilden. - 15 - c) Unter diesen Umstnden ist es nicht zu beanstanden, daû das Ber u - fungsgericht in dem Schreiben der Molkerei M. KG vom 24. August 1998 eine Erklrung gesehen hat, die grundstzlich geeignet ist, als tatschliches Anerkenntnis eine Beweislastumkehr herbeizufhren, und daû es weiter auf Grund der ihm obliegenden tatrichterlichen Auslegung des Schriftstcks zu dem Ergebnis gelangt ist, die Molkerei M. KG habe darin - mit Wirkung fr und gegen die Beklagte - das Vorliegen eines Mangels, fr den sie einzust e - hen habe, anerkannt. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Schreibens, das von einer "nicht den vertraglichen Anforderungen" entsprechenden Tei l - menge beziehungsweise von "mangelhaftem" Milchpulver und von einer "Rckabwicklung des Vertragsverhltnisses" spricht, greift die Rge der Rev i - sion nicht durch, das Schreiben habe allein der Klarstellung gedient, daû der Zedentin Schadensersatzansprche schon von Rechts wegen nicht zustnden. Die von dem Berufungsgericht herangezogenen besonderen Umstnde des Falles - Entsendung zweier Mitarbeiter der Beklagten zu der algerischen A b - nehmerin der Klgerin, wobei jedenfalls einer von ihnen eigene Erkenntnisse ber die Beschaffenheit des Milchpulvers und der aus dem Milchpulver herg e - stellten Trinkmilch gewinnen konnte, bei der Beklagten vorhandene eigene Sachkunde - rechtfertigen die Wertung, daû der Inhalt des Schreibens eine Umkehr der Beweislast zur Folge hat und nicht lediglich eine Indizwirkung en t - faltet. d) Als ebenso unbegrndet erweist sich der weitere Einwand der Revis i - on, die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr seien auch deshalb nicht gegeben, weil die Klgerin und die Zedentin nicht im Vertrauen auf das Schre i - ben von sonst gegebenen Aufklrungsmglichkeiten Abstand genommen h t - ten und ihnen somit dadurch keine Beweisschwierigkeiten entstanden seien; denn, so meint die Revision, der Beweis, ob das Milchpulver mit inaktiven L i - - 16 - pasen belastet gewesen sei, habe sich weder vor noch nach dem Schreiben vom 24. August 1998 erbringen lassen. Die Revision fhrt aus, von der Fal l - gruppe von Wissenserklrungen aufgrund eigener Wahrnehmung der Partei abgesehen, sei nur unter der Voraussetzung eines solchen Vertrauensschu t - zes eine Umkehr der Beweislast in Betracht zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1984 - VI ZR 64/82, NJW 1984, 799). Schon aus tatschlichen Grnden kann diese Rge keinen Erfolg haben. An der von der Revision in Bezug genommenen Stelle des Berufungsurteils hat das Berufungsgericht g e - rade dargelegt, nach dem Gutachten des Sachverstndigen Prof. Dr. F. lasse das Analyseergebnis des I. S. - das auf einer stichprobenart i - gen Untersuchung des Milchpulvers bei der Ankunft in Antwerpen beruhe - ke i - ne Aussage ber die "allein entscheidungserhebliche Frage" zu, ob das Pulver bei Gefahrbergang mit inaktiven Lipasen behaftet gewesen sei. Es erscheint daher nicht fernliegend, daû bei gezielten Nachforschungen nach dem 24. August 1998 - etwa wenn die Molkerei M. KG jegliche Vertragswidri g - keit bestritten htte - das Vorhandensein inaktiver Lipasen im Zeitpunkt des Gefahrbergangs htte erwiesen werden knnen oder daû zumindest andere Ursachen, insbesondere also die nachtrgliche Kontaminierung des Milchpu l - vers oder der Verderb durch unsachgemûe Lagerung, htten ausgeschlossen werden knnen. Mithin ist die Beweislage dadurch zu Lasten der Klgerin und der Zedentin beeintrchtigt worden, daû sie auf die schriftliche Erklrung der Beklagten vom 24. August 1998 vertraut und deshalb von weiteren Unters u - chungen abgesehen haben. Nach alledem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, auf Grund der durch das Schreiben vom 24. August 1998 herbeigefhrten B e - weislastumkehr habe die Beklagte dartun und beweisen mssen, daû das b e - anstandete Milchpulver im Zeitpunkt des Gefahrbergangs vertragsgemû war. - 17 - 3. Diesen Beweis hat die Beklagte nach Auffassung des Berufungsg e - richts nicht erbracht, weil nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverst n - digen mit dem Lehrgebiet Bioverfahrenstechnik, Prof. Dr. F. , und den U n - tersuchungen des I. S. nicht auszuschlieûen sei, daû das Milchpu l - ver in dem maûgebenden Zeitpunkt mit inaktiven Lipasen durchsetzt gewesen sei. Insofern beruht die Beweiswrdigung des Berufungsgerichts jedoch auf einem Verfahrensfehler, so daû sie im Ergebnis keinen Bestand haben kann. a) Auch die Revision geht davon aus, daû als Mangelursache entweder schon bei der Anlieferung vorhandene inaktive Lipasen oder aber Verunrein i - gungen im Verantwortungsbereich der Klgerin und der Zedentin bzw. ihrer Abnehmer in Betracht kommen. Sie macht jedoch geltend, die Beklagte habe in der ihr vorbehaltenen Stellungnahme zu der Anhrung des gerichtlichen Sac h - verstndigen unter Vorlage eines Gutachtens des Sachverstndigen mit dem Lehrgebiet Biotechnologie, insbesondere Enzymtechnologie, Prof. Dr. B. , den Nachweis angetreten, daû das Milchpulver - anders als vom Berufungsg e - richt nach Beweislastregeln unterstellt - bei der Ablieferung an die Klgerin bzw. die Zedentin durchaus mangelfrei gewesen sei. Zu Recht rgt die Revis i - on als Verstoû gegen die Vorschriften der §§ 156, 412 ZPO, daû das Ber u - fungsgericht die mndliche Verhandlung nicht wiedererffnet hat und diesem Beweisantritt nicht durch erneute Anhrung des gerichtlichen Sachverstnd i - gen oder durch Einholung eines Obergutachtens nachgegangen ist. b) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muû der Tatrichter, wenn ein gerichtlich eingeholtes Sachverstndigengutachten und ein sodann vorgelegtes Privatgutachten einander in einem entscheidung s - erheblichen Punkt widersprechen, bei fehlender eigener Sachkunde in der R e - gel zumindest eine ergnzende Stellungnahme des bisherigen gerichtlichen - 18 - Sachverstndigen zu dem gegenteiligen Privatgutachten einholen (BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - X ZR 121/96 = BGHR ZPO § 412, Gutachten, widerspr e - chende 5; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 = NJW 2001, 77 unter II 2). Ein solcher Widerspruch liegt hier vor, weil der Privatsachverstndige der Beklagten anders als der vom Gericht bestellte Sachverstndige die Reaktivi e - rung inaktiver Lipasen als Mangelursache ausgeschlossen und dafr eine B e - grndung gegeben hat, die nicht bereits durch den Gerichtsgutachter widerlegt ist. Bei der Erstattung seines mndlichen Gutachtens hat der gerichtliche Sachverstndige erklrt, wenn unmittelbar nach Abschluû des Produktionspr o - zesses eine sensorische Prfung keinen Lipasegeschmack ergebe und dieser bei der Wiederverarbeitung (Mischung des Milchpulvers mit Wasser) auftrete, msse zwischen der Herstellung und der Wiederverarbeitung etwas passiert sein, was, sei nicht festzustellen. Bei diesem "nicht feststellbaren" Vorgang kann es sich nach Lage der Dinge - vor behaltlich der unter c) zu errternden dritten Mglichkeit - nur um eine nachtrgliche Kontamination im Verantwo r - tungsbereich der Klgerin/Zedentin bzw. ihrer Abnehmer oder um die "Reakt i - vierung" der bei Gefahrbergang bereits vorhandenen, im Zeitpunkt der sens o - rischen Prfung der Beklagten und der S. -Analyse aber noch inaktiven Lipasen handeln. Einig sind sich beide Sachverstndige darin, daû im "trock e - nen Milieu" inaktive Lipasen sich nicht entwickeln knnen. Das Berufungsg e - richt geht davon aus, daû der lipaseinduzierte Geschmack schon beim Anr h - ren des Milchpulvers, also unmittelbar nach der Zufhrung von Wasser, en t - standen ist. Hierzu hat der gerichtliche Sachverstndige lediglich in allgeme i - ner Form bekundet, es sei mglich, daû eine ursprnglich vorhandene mikr o - bielle Lipasebelastung durch den Produktionsprozeû (hier: Herstellen von Trinkmilch bei den algerischen Abnehmern) wieder aktiviert werde. Welche - 19 - Zeitspanne dafr erforderlich ist, hat er nicht angegeben. Auch das Berufung s - gericht ist hierauf nicht eigens eingegangen; es fhrt lediglich aus, das sofort i - ge Auftreten des Lipasegeschmacks beim Anrhren des Milchpulvers lasse sich mit bereits im Milchpulver vorhandenen inaktiven Lipasen ohne weiteres erklren. Woher das Berufungsgericht die Sachkunde fr diese Aussage nimmt, ist nicht ersichtlich. Auf die oben wiedergegebene Bekundung des gerichtlichen Sachverstndigen hat es sich jedenfalls nicht gesttzt und auch nicht sttzen knnen; eigene Sachkunde hat es nicht dargetan. Die Revision hlt dem en t - gegen, nach dem Privatgutachten stnde der Annahme einer Reaktivierung der durch den niedrigen Wassergehalt "eingefrorenen" Lipaseaktivitten - also i n - aktiver Lipasen - entgegen, daû der Lipasegeschmack unmittelbar nach dem Anrhren des Milchpulvers aufgetreten sei, daû jedoch Mikroorganismen sich nach dem Anrhren des Pulvers erst vermehren mûten, um gengend Lip a - seaktivitt zu entwickeln. Da das gerichtliche Gutachten somit jedenfalls im Ergebnis durch das Privatgutachten erschttert wurde und das Berufungsg e - richt nicht aufgrund eigener Sachkenntnis zu einer Widerlegung der Darlegu n - gen des Privatsachverstndigen zu der ungewhnlich schwierigen Beweisfrage imstande war, wre es im Rahmen seines pflichtgemûen Ermessens gehalten gewesen, eine Ergnzung des Gutachtens des gerichtlichen Sachverstndigen anzuordnen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Mrz 1987 - III ZR 265/85, und (Nichtannahme-)Beschluû vom 25. Februar 1988 - III ZR 258/86 = BGHR ZPO § 412 Abs. 1, Ermessen 1 und 2). c) Es kommt hinzu, daû der Privatgutachter eine nachvollziehbare a n - derweitige Erklrung fr den bei der Wiederverarbeitung aufgetretenen Lip a - segeschmack gegeben hat, nmlich die - aufgrund der Behauptung der B e - - 20 - klagten revisionsrechtlich zu unterstellende - Lagerung des Milchpulvers bei 40° Celsius. Soweit das Berufungsgericht es in diesem Zusammenhang fr mglich hlt, daû sich die G. s.p.a. erst zu einer derart unsachgemûen Lagerung des Milchpulvers entschlossen hat, nachdem sich dieses als ma n - gelhaft erwiesen hatte, findet sich hierfr keine Sttze im Vorbringen der Kl - gerseite. d) Nicht zutreffend ist die Erwgung des Berufungsgerichts, die Folgen einer etwaigen unsachgemûen Lagerung seien auch nach der Darstellung des Privatgutachters nur eine mgliche Erklrung fr die geschmacklichen B e - eintrchtigungen, ohne andererseits lipasebedingte Oxydationsprozesse au s - zuschlieûen. In der Zusammenfassung seines Gutachtens hat der Sachve r - stndige ausdrcklich erklrt, seines Erachtens seien die sensorischen Ver n - derungen allein auf die Lagerung bei zu hohen Temperaturen zurckzufhren. Damit hat er andere Ursachen jedweder Art erkennbar ausgeschlossen. Mit den von ihm herausgestellten temperaturbedingten Oxydationsprozessen und deren Folgen hat sich der gerichtliche Sachverstndige nicht auseinanderg e - setzt; immerhin hat aber auch er eine evident unsachgemûe Lagerung des Milchpulvers als denkbare Ursache des festgestellten Mangels bezeichnet. Es ist nicht auszuschlieûen, daû das angefochtene Urteil auf diesem Verfahrensmangel - der unterlassenen ergnzenden Anhrung des Sachve r - stndigen F. - beruht. Die Sache war daher an das Berufungsgericht z u - rckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 und 3 ZPO). III. Fr das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: - 21 - Sollte sich nach erneuter Verhandlung ergeben, daû eine Verseuchung des Milchpulvers mit mikrobiellen inaktiven Lipasen bei Gefahrbergang we i - terhin nicht auszuschlieûen ist, wird es darauf ankommen, ob die Beklagte hierfr nach Art. 79 CISG nicht einzustehen htte. Die Revision ist der Ansicht, Art. 79 CISG sei auch auf die Lieferung einer wegen eines Mangels vertrag s - widrigen Sache anwendbar (offengelassen im Senatsurteil BGHZ 141, 129, 132); sie macht geltend, eine Nichterfllung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten beruhe hier auf einem von ihr nach Art. 79 CISG nicht zu ve r - antwortenden Hinderungsgrund, weil nach ihrem beweisbewehrten Vorbringen das Milchpulver nach aktuellen Erkenntnissen von Wissenschaft und Technik hergestellt sei und etwa vorhandene Lipasebestnde nur solche htten sein knnen, die auf der Grundlage eines ordnungsgemûen Verfahrens niemals auszuschlieûen seien. In diesem Zusammenhang wird vorsorglich darauf hi n - gewiesen, daû eine Befreiung der Beklagten von der Schadensersatzpflicht fr ihre vertragswidrige Leistung allenfalls in Betracht kme, wenn sie nachweisen knnte, daû ein etwaiger Lipasebefall der angelieferten Milch auch bei sorgf l - tiger Anwendung der gebotenen Untersuchungsmethoden vor der Weitervera r - beitung nicht erkennbar gewesen wre und daû eine mgliche Verseuchung bei der Herstellung des Milchpulvers auf einem auûerhalb ihres Einfluûb e - reichs liegenden Hinderungsgrund beruhen wrde. Fr diese - solange die U r - sache eines Lipasebefalls vor Gefahrbergang nicht feststellbar ist - kumulativ erforderlichen Entlastungsnachweise fehlt es an einem ausreichenden Anhalt im von der Revision in Bezug genommenen Tatsachenvortrag der Beklagten. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen
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